martes, 11 de septiembre de 2018

La anulación de una subvención obliga a su devolución


La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2018 (RC 1011/2016) proclama que "La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992".

Este razonamiento es desarrollado por los FFJJ 2º a 4º en los siguientes términos:

SEGUNDO.- El recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, consta de un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe «los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 36. 4 y 39 de la Ley General de Subvenciones ; así como del artículo 15. 1 y de los apartados 3 y 4 del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Infracción de la doctrina que acerca de la aplicación de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 y 17 de enero de 2006 » (pág. 5 del escrito de interposición). La resolución impugnada, pese a afirmar la existencia de nulidad de pleno derecho en la actuación administrativa sometida a revisión de oficio, y la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones administrativas, anula el párrafo segundo de la resolución, declarando que «[...] los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica [por lo que] el apartado segundo que debe ser anulado conforme [al art. 106 de la LPAC ] dicho precepto», por lo que deja sin efecto la devolución de los indebidamente percibido.
El motivo ha de ser estimado. No es posible compartir las razones por las que la Sala de instancia priva de efecto real a la declaración de revisión de oficio, al aplicar como límite de sus efectos lo previsto en el art. 106 de la LPAC y anular la obligación de devolución de la suma recibida como subvención. En primer lugar, el art. 106 no habilita para moderar los efectos de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sino que establece un límite al propio ejercicio de las facultades de revisión de oficio, basado en determinados presupuestos. Ello es así por la propia interpretación lógica y sistemática del precepto, en relación con el art. 102 de la LPAC que establece los presupuestos y efectos de la revisión, y el art. 106 fija los límites a su ejercicio, pero no a sus efectos. Así lo confirma el art. 102.4 que, precisamente porque los efectos derivados de la nulidad apreciado en la revisión de oficio han de producirse en toda su extensión, dispone que los interesados podrán ser indemnizados en la misma resolución de revisión de oficio, si se dan las circunstancias que prevén los arts. 139.2 y 141.1 de la LPAC .
Esta cuestión ha sido resuelta, en este mismo sentido, en nuestras recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016 , de 11 de enero de 2017 , de 4 de mayo de 2017 y de 15 de marzo de 2018 , cits., a las que procede remitirnos en aplicación del principio de seguridad jurídica, igualdad y unidad de doctrina, por resolver situaciones completamente análogas a la de autos. Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se estimó el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra otra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que adoptó la misma decisión que la ahora recurrida, al privar del efecto restitutorio a la declaración de revisión oficio de una subvención concedida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. También en aquel caso había transcurrido un periodo de más de cuatro años entre el último pago y el procedimiento de revisión de oficio. El motivo de casación, que como el de autos, se interpuso al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , alegaba las mismas infracciones que invoca el que nos ocupa, esto es, infracción de los arts. 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 36.4 y 39 de la Ley General de Subvenciones y de los arts. 15 y 77, apartados 3 y 4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 .
Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se razona lo siguiente:
«[...] varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.
1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.
Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.
La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16-7-2003, sección 4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.
En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.
2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.
Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.
Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ("no pueden ser ejercitadas") por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.
La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .
Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.
En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 2014 ) afirmándose que <<[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad>>. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio» (FD tercero).
Estas argumentaciones, a las que nos remitimos, en virtud del principio de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina, examinan cumplidamente y dan respuesta a todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes. Añadiremos que los plazos que nuestra jurisprudencia ha considerado como límite al ejercicio de la facultad de revisión (por todas, sentencia de 11 de enero de 2017 , cit.) son mucho más amplios que los que han transcurrido aquí.
TERCERO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC , en razón a la concurrencia de la equidad o la buena fe, no resulta de aplicación al caso por las razones que sucintamente expresamos, no sin antes precisar que la existencia de una causa penal en la que, según se afirma por la Administración recurrente, se investigan hechos relacionados, y respecto a la que formula petición de integración de hechos probados, resulta irrelevante para el examen del motivo de casación.
Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.
El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la LPAC ).
La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , «[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».
Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la LPAC establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».
En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.
Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».
Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que:
«[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).
En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida. La conclusión que sostiene la demanda carece de todo fundamento y no es aceptada.
No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.
En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. núm. 2223/2011 ), afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad», y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017 , cit. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente.
Por cuanto antecede, debemos desestimar esta última alegación y con ello el recurso contencioso administrativo.
CUARTO.- Por todo ello, ha lugar al recurso de casación de la Junta de Andalucía, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la Ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y, en consecuencia, casada y anulada la sentencia recurrida, y por las razones expuestas tanto en la sentencia de instancia en lo relativo a la nulidad de pleno derecho que declaró, que esta Sala ratifica, como las que hemos desarrollado para estimar el recurso de casación, procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad mercantil... contra las resoluciones recurridas".

lunes, 3 de septiembre de 2018

No es un error material la omisión de la retroacción de efectos


No puede pretenderse, sobre la base del mecanismo de rectificación de errores, que la resolución de la Administración se complete con la fecha de efectos, que no es puro error material sino un elemento esencial.

En el caso estudiado por el Tribunal Supremo se solicitó cuando ya había transcurrido el plazo para recurrir en alzada, por lo que la solicitud se tramitó como recurso y se inadmitió. Tal actual administrativo es confirmado por la Sentencia de 9 de julio de 2018 (Rec. 2130/2016):

"Así pues, y en conclusión, la utilización de esta vía para rectificar resoluciones administrativas firmes ha de ser excepcional y tan solo cabe invocarla cuando se trata de rectificar equivocaciones patentes, claras y elementales, y que tales equivocaciones han de ser apreciables sin necesidad de acudir a interpretaciones jurídicas y han de poder serlo también teniendo en cuenta exclusivamente los datos que figuran en el expediente administrativo correspondiente.

En el supuesto que nos ocupa, ninguna de estas circunstancias se cumplen. Es más, no concurre ninguno de los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia para poder aplicar este cauce. La propia sentencia de instancia es consciente de ello al afirma que en puridad ni se trata de una rectificación ni de un error material o aritmético. La sentencia lo califica de complemento de una omisión referida a la fecha que ha de tomarse en consideración para que produzca efectos la inscripción de una instalación en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica del régimen especial.

Por ello, ni se trataba de rectificar nada, ni estamos ante un error material ni la pretendida omisión era de un dato fáctico que no precisase interpretación jurídica. Muy al contrario, se trataba de dotar de efectos retroactivos a una inscripción en un registro para tener derecho a un régimen primado de retribución en materia de energía eléctrica, concediendo efectos a la inscripción no desde la fecha en que se produjo sino desde la fecha en que su solicitud se informó de forma favorable por un órgano administrativo en el curso del procedimiento de inscripción, lo cual no solo es una cuestión con evidente alcance jurídico, muy discutible por otra parte, sino que, además, tan conclusión exige un razonamiento jurídico muy alejado de lo constituye un mero error material, sin que tampoco puede entenderse que la resolución administrativa incurrió en error alguno al no introducir esa fecha, pues esta conclusión no es posible deducirla sin analizar jurídicamente el contenido obligado de dichas resoluciones administrativas, al margen de la dudosa conclusión alcanzada por la sala también en este punto.

Es evidente que el tribunal de instancia, llevado posiblemente de un voluntarismo de justicia material, se ha excedido en la aplicación del art. 105.2 de la Ley 30/1992 , aplicándolo con un alcance ajeno al mismo e incumpliendo una reiteradísima jurisprudencia en la materia.

Todo ello nos lleva a concluir que el tribunal de instancia interpretó y aplicó incorrectamente el art. 105.2 de la Ley 30/1992 , y, en consecuencia, no resultaba procedente considerar que nos encontrábamos ante una rectificación de error material o aritmético que permitiese modificar la resolución administrativa en cuestión mediante la utilización de un cauce inadecuado y extemporáneo.

La estimación de este motivo hace innecesario entrar a analizar los restantes motivos de impugnación.

Por ello, hay que concluir que son conformes a derecho las resoluciones de la Secretaria de Industria y Energía de 3 de junio de 2013 por las que se resolvió inadmitir por extemporáneos los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de la Dirección General de Energía por las que se otorga la inscripción definitiva de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial. Y, en consecuencia, el recurso interpuesto en la instancia por las entidades mercantiles ... debe ser desestimado".

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 30 de julio de 2018

AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA PREVIA: ¿REQUISITO INNECESARIO?



Traemos a colación la reciente Sentencia Nº 815 (rec. casación nº 113/2017) dictada el 21 de mayo de 2018 por la Sala Tercera del Tribunal Supremo cuyo objeto ha sido dilucidar si “cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad o la ilegalidad de las normas que dan cobertura a los actos de aplicación y efectividad de los tributos y restantes ingresos de Derecho público de las entidades locales (…) resulta obligatorio agotar con carácter previo a la vía administrativa, formulando recurso de reposición o, si en tales casos, el interesado puede interponer directamente recurso contencioso-administrativo”. El punto de partida de esta Sentencia del Alto Tribunal era la impugnación de una autoliquidación por IIVTNU que no agotó la via administrativa con la consiguiente inadmisión del recurso contencioso-administrativo por parte del Tribunal a quo.

Pues bien, para sorpresa de muchos y en contra de la tradicional facultad revisora de sus propios actos que viene atribuida a la Administración, el Tribunal Supremo ha manifestado que:

un recurso administrativo de reposición sustentado exclusivamente en la inconstitucionalidad de la norma legal que da cobertura al acto administrativo impugnado resulta manifiestamente inútil e ineficaz para obtener el resultado querido. Ante tal planteamiento, al órgano administrativo llamado a resolverlo no le queda otra opción que desestimarlo por no poder pronunciarse sobre los fundamentos de la pretensión impugnatoria, incluso en el hipotético caso de que los comparta.

9. Siendo así, y en virtud de lo razonado en los anteriores fundamentos jurídicos, se ha de concluir que, en las circunstancias descritas, la exigencia como preceptivo de un recurso de reposición y, en su caso, el rechazo liminar de la acción contencioso-administrativa intentada sin su previa interposición, resultan desproporcionados y vulneradores del derecho a obtener la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, al tiempo que desconocen el mandato del artículo 106.1 CE, incompatible con demoras impuestas por la interposición de recursos en vía administrativa manifiestamente ineficaces e inútiles para dar cumplimiento al fin que los justifica.

10. En otras palabras, el privilegio de la tutela reduplicativa ha de ser objeto de una interpretación moderadora, en aras de la tutela judicial efectiva, evitando demoras innecesarias y anodinas que postergan el control judicial de la Administración”.

Concluyendo en el fundamento de Derecho quinto que:

“Los artículos 108 LBRL, 14.2 LRHL y 25.1 LJCA, en relación con los artículos 24.1 y 106.1 CE, deben ser interpretados en el sentido de que:

«Cuando se discute exclusivamente la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos y restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, cuestión respecto de la que éstas carecen de competencia para pronunciarse o para proponerla a quien tiene competencia para ello, quedando constreñidas a aplicar la norma legal de que se trate, no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo»”.

En principio, la ratio decidendi de la Sentencia Nº 815/2018 sólo es aplicable a supuestos de impugnación de actos tributarios locales considerados inconstitucionales, pero muchos juristas abogan por su extrapolación a cualquier tipo de impugnación de un acto administrativo, no necesariamente tributario, que emane de una Administración y se base exclusivamente en la ilegalidad o inconstitucionalidad de las normas que lo fundamentan. Es más, hay quien se atreve a hablar del “principio del fin” del  requisito del agotamiento de la vía administrativa previa.

Téngase en cuenta que esta STS de 21 de mayo de 2018 podría determinar una nueva cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 108 LBHL, 14.2 del TRLRHL y 25.1 LJCA, así como de la regulación del procedimiento administrativo común en su concepción actual.

María Vizán Palomino

Abogada




martes, 3 de julio de 2018

STC sobre la LPAC





La Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo de 2018, declara parcialmente la inconstitucionalidad de la  Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC):

1.- El párrafo segundo del artículo 6.4 (que restringe la aprobación de modelos de apoderamiento por las CCAA); los incisos "o Consejo de Gobierno respectivo" y "o de las consejerías de Gobierno" del párrafo tercero del artículo 129.4 y el apartado segundo de la disposición final primera, a cuyo tenor “El título VI de iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones y la disposición adicional segunda de adhesión de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a las plataformas y registros de la Administración General del Estado, se aprueban también al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.14.ª , relativo a la Hacienda general, así como el artículo 149.1.13.ª que atribuye al Estado la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”. Es decir, está claro que tales títulos competenciales del Estado no son aplicables y, por ende, las CCAA no quedan sujetas a la regulación de la LPAC, pudiendo establecer sus propias reglas.

2.- Los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia. Se trata de preceptos relativos a la iniciativa legislativa y por ello el citado FJ 7 b) aclara que “Los Estatutos de Autonomía reconocen la iniciativa legislativa a los gobiernos autonómicos, no a sus administraciones. A diferencia de lo que ocurre con la potestad reglamentaria, que también corresponde al Gobierno, el ejercicio de esta prerrogativa se inserta en el ámbito de las relaciones del Gobierno con las cámaras parlamentarias. El procedimiento de elaboración y aprobación de proyectos de ley es la vía que permite al gobierno autonómico participar en la función legislativa y, por tanto, articular sus políticas públicas a través de normas con rango de ley. Consecuentemente, el ejercicio de la iniciativa legislativa por parte de las Comunidades Autónomas, en general, y la elaboración de anteproyectos de ley, en particular, quedan por completo al margen del artículo 149.1.18 CE en lo que se refiere tanto a las "bases del régimen jurídico de las administraciones públicas" como al "procedimiento administrativo común". Ahora bien, “Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas (STC 50/1999, FFJJ 7 y 8)”.

3.- El artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero "Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública" y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la LPAC son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de la Sentencia, esto es que tales preceptos “descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas”. Nótese pues la diferencia entre la iniciativa legislativa autonómica, que es ajena al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y la potestad reglamentaria que queda sujeta solo a tal régimen jurídico exclusivamente en lo básico.

4.- La disposición adicional segunda, párrafo segundo, de la LPAC no es inconstitucional interpretada en los términos del fundamento jurídico 11 f) de esta Sentencia. La norma dice: “En el caso que una Comunidad Autónoma o una Entidad Local justifique ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que puede prestar el servicio de un modo más eficiente, de acuerdo con los criterios previstos en el párrafo anterior, y opte por mantener su propio registro o plataforma, las citadas Administraciones deberán garantizar que éste cumple con los requisitos del Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad, y sus normas técnicas de desarrollo, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se realicen en sus correspondientes registros y plataformas”. Y debe interpretarse en el siguiente sentido: “El único control posible sería el que hicieran, en su caso, los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa en torno a si la decisión de aquellas se ajusta a los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el de los órganos encargados de la fiscalización (externa o interna) de las cuentas públicas. La limitación impuesta a las Comunidades Autónomas y a los entes locales sería una obligación de carácter meramente formal que, en cuanto tal, no vulnera su autonomía constitucionalmente reconocida (arts. 2 y 137 CE) ni invade las competencias autonómicas de ejecución. Se trataría de una base del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) que regularía una técnica de colaboración interadministrativa, esencial en el Estado de las Autonomías (entre otras muchas, STC 141/2016, FJ 7)”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Puede recurrirse la adjudicación de quien la obtuvo tras un proceso judicial




Cada vez más, los licitadores, en ejercicio de sus derechos e intereses, recurren los actos de exclusión o de adjudicación de los contratos. En ocasiones, tras una sentencia que ha dado la razón al recurrente, se plantea si la posterior adjudicación es un posterior acto firme no fiscalizable por vía de un nuevo recurso contencioso-administrativo (solo mediante el correspondiente incidente de ejecución), o bien se trata de un acto posterior, que no es absolutamente debido en ejecución de la sentencia o que, en la medida que no sea absolutamente debido y valore cuestiones no prefijadas judicialmente, sería susceptible de nuevo recurso contencioso-administrativo. Y ello aun cuando el nuevo recurrente se aquietara en su momento.

Este criterio resplandece en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (RC 3718/2015), que lo expone en su FJ 5º:


"El juicio de la Sala. La sentencia no infringe el artículo 49 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ni los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.
La cuestión principal planteada por el recurso contencioso-administrativo y ahora por el de casación es la de si podía o no Accenture, S.L., que no recurrió la resolución del Tribunal Administrativo de 3 de julio de 2013, la que estimó el recurso especial n.º 92/2013 de SATEC, interponer, a su vez, recurso especial contra la adjudicación del contrato efectuada por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón a esta empresa una vez retrotraídas las actuaciones en razón de aquella resolución. ¿ Estamos, como dice el motivo, ante una mera ejecución de un acto firme, consentido por Accenture, S.L? No haber recurrido aquélla primera resolución ¿le impedía, sin violentar el principio de los actos propios y de la firmeza de una actuación administrativa, interponer el recurso especial que acabó prosperando?
Ya se ha visto el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, seguido por el Tribunal Administrativo y confirmado por la sentencia. Pues bien, al respecto hay que recordar, en primer lugar, lo evidente. El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exclusión de la licitación por decisión de la mesa de contratación. En cambio, el de Accenture, S.L., tuvo por objeto la adjudicación del contrato a SATEC por parte de la Dirección Gerencia del Hospital. Son las recurridas en uno y otro caso, resoluciones diferentes, adoptadas por sujetos distintos. No hay, pues, identidad subjetiva y tampoco coinciden las resoluciones combatidas.
Por otra parte, aunque en el fondo está la cuestión de la solvencia técnica de SATEC, nos encontramos con que estas incidencias se produjeron en el seno de un procedimiento, el de la licitación de un contrato, en el que no se adoptaron decisiones definitivas hasta su conclusión por la adjudicación procedente. No haber impugnado la resolución de 3 de julio de 2013 no impedía a Accenture, S.L. hacer uso del recurso especial después al disponer de nueva información decisiva, ya que decisivo fue el documento de Sanitas Hospitales que sirvió para que se dijera que SATEC tenía la solvencia técnica precisa. Recurrir en plazo el acto de adjudicación de un contrato porque consta que falta el presupuesto en que descansa -la solvencia técnica- no infringe el artículo 49 del texto refundido ya que no se está impugnando la resolución del Tribunal Administrativo sino la de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón.
No estamos ante el escenario de un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido. Nos hallamos ante el desarrollo, ciertamente accidentado, de un procedimiento de contratación que no llega a su término hasta la última adjudicación y cuando se discute ésta puede cuestionarse su regularidad también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes. Eso puede hacerse mediante el recurso especial porque la apreciación inicial de esa solvencia no era un acto definitivo que zanjara de una vez por todas y para siempre ese extremo. Por el contrario, resolvió en el momento en que se produjo la incidencia surgida al respecto pero tal decisión no era obstáculo para que, después, en el mismo procedimiento pero en una fase posterior y frente al acto que le puso término, la adjudicación del 26 de julio de 2013, se hiciera valer, mediante el recurso especial de Accenture, S.L., interpuesto en plazo, la documentación que dejaba sin valor aquella en la que se apoyó el reconocimiento inicial de la solvencia técnica. No se trataba, pues, de dejar sin efecto una resolución firme del Tribunal Administrativo sino de anular una actuación, la adjudicación del contrato a SATEC, que no era firme aún y resultaba improcedente. Ese esquema no es el que se da en los supuestos de cosa juzgada aunque la controversia gire en torno a la solvencia técnica. Hay, como se ha dicho, actos y sujetos diferentes que excluyen la identidad que quiere ver la recurrente.
Por otro lado, ninguna pega se puso a la solvencia técnica de Accenture, S.L. y siendo cierto que en vía judicial se pueden hacer valer alegaciones que no se hicieron en vía administrativa, en modo alguno se advierte trato desigual en perjuicio de SATEC y en beneficio de aquélla porque no se ha dicho que fueran inválidos los documentos que presentó para justificar su solvencia técnica a diferencia de lo que ha sucedido con SATEC, quien, además, en ningún momento ha dicho que fuera incierto cuanto manifestó el Director de Sistemas de Información de Sanitas Hospitales sobre la certificación que presentó para acreditar la suya.
En estas condiciones no sólo no cabe apreciar la infracción del artículo 49 citado sino tampoco la de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica ni la de la jurisprudencia que invoca la recurrente de manera que procede desestimar también este segundo motivo y con él el recurso de casación".

jueves, 28 de junio de 2018

Apelación contra sentencias de inadmisión




Si la cuantía del asunto no supera los 30.000 euros, en principio, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no sería recurrible, al amparo del art. 81.1 LJCA, redactado por Ley 37/2011, conforme al cual “Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a)  Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros”.

Es cierto, sin embargo, que el art. 81.2 LJCA previene que “Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: a)  Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior”.

En consecuencia, si la sentencia del Juzgado declara la inadmisibilidad, el recurso de apelación es admisible. Pero ¿con qué objeto? ¿Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo o también sobre el fondo?

Hay que tener en cuenta el art. 85.10 LJCA, a cuyo tenor “Cuando la Sala revoque en relación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto”. Pero enseguida se advierte que una interpretación lógica y sistemática de la norma ha de referir esa entrada en el fondo por el tribunal de apelación a los supuestos en que, por el fondo del asunto, la sentencia de instancia fuere susceptible de apelación. No cuando, como ahora se plantea, la sentencia es apelable exclusivamente por la declaración de inadmisibilidad.

Es criterio resplandece, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2012 (Recurso de Apelación núm. 952/2011), en su FJ 4º:

“Partiendo de dicha premisa jurídica, debemos señalar que el artículo 85.10 LJ , en su dicción literal expresa que cuanto la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto, interpretación que no puede ser otra que la sistemática en relación con otros preceptos del propio texto, pues la puramente gramatical llevaría a conclusiones contrarias a las que el legislador expresó cuando formuló el ámbito competencial, tanto en su vertiente objetiva como funcional, de los diferentes órganos de la jurisdicción.

Así, el artículo 81.1  LJ , establece como regla general que serán susceptibles de Recurso de apelación, entre otras, las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y los Centrales de lo Contencioso-Administrativo cuya cuantía exceda de 18.030,36 € y, a continuación, en su número 2, establece como excepción a la regla anterior que, serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: a) Las que declaren la inadmisibilidad del Recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior. Resulta evidente que una interpretación literal sujeta a la dicción de los artículo 85.10 y 81.2 a) de la Ley lleva a dos conclusiones contrarias y que determinar la aplicación en toda su expresión del primero de los citados supone la expresa abrogación del segundo de ahí que la interpretación lógica nos lleva a limitar la posibilidad de conocimiento en apelación a la Sala a aquellos supuestos en los que el conocimiento del litigio no viene determinado competencialmente en única instancia a los Juzgados.

Ya la Sentencia de la Sección 1ª de este Tribunal de fecha  6 de marzo de 2004  (JUR 2004, 230182)  , anticipada por otra de la misma Sección de 14 de enero de 2004 o las de la Sección 4ª de fecha  4 de octubre de 2002  (JUR 2003, 144267) , 31 de diciembre de 2002 y de  5 de mayo de 2003  (JUR 2004, 215780) , anunció esa diferenciación cuando al respecto expresó, siguiendo el pronunciamiento del Pleno de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 23 de abril del año 2003, que si una Sentencia inadmite el Recurso, aunque por su cuantía, igual o inferior a 18.030,36 euros, no sea susceptible de apelación, sin embargo en tal supuesto de declaración de inadmisibilidad sí cabrá apelación ante la Sala, con el fin de que por ésta se controle si la aplicación de la causa de inadmisibilidad hecha por el Juzgado se ajusta a Derecho, en concreto llega a afirmara que partiendo de la regla general, que excluye de la apelación las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de cuantía no superior a tres millones de ptas., (18.030,36 euros), que resuelvan sobre el fondo del asunto, y teniendo en cuenta igualmente que el control por las Salas de los asuntos de cuantía inferior a esa cantidad se produce únicamente en cuanto a las Sentencias de inadmisibilidad, con la finalidad de asegurar la tutela judicial efectiva en el caso de una declaración de esta índole, no puede entenderse que el artículo 85.10 imponga a las Salas que revocan Sentencias de cuantía inferior a la señalada, cuando estas últimas declaren la inadmisibilidad, que una vez producida esa revocación de la inadmisibilidad, puedan entrar en el fondo del asunto, pues un entendimiento tal supondría arrebatar a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, el conocimiento en exclusiva, siempre en cuanto al fondo, de los asuntos cuya cuantía no exceda de tres millones de ptas., (18.030,36 euros), regla esta general que no admite excepciones, de tal manera que el artículo 85.10 lo único pretende es evitar la posibilidad, sin duda perniciosa, de que por una Sala, en un asunto procedente de un Juzgado cuya cuantía exceda de 18.030,36 euros, y en el que dicho Juzgado ha declarado la inadmisibilidad, la Sala, una vez revocada dicha inadmisión, reenvíe el asunto al Juzgado para que se pronuncie sobre el fondo del asunto, pues en este supuesto, conforme al artículo 81.1 la Sentencia ha de limitarse a controlar la aplicación de la causa de inadmisibilidad realizada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, pero nada más, al ser los asuntos de cuantía no superior a 18.030,36 euros, es decir, de la exclusiva competencia de los Juzgados, que conocen de ellos en única instancia, lo que viene a significar que la Sala no puede ir más allá en el conocimiento de la causa so pena de infringir los artículos 8.1 , 10.1 y 81 de la  ley jurisdiccional, pues, como sostiene la última citada, el mandato contenido en el artículo 85.10 no puede ir contra las normas de competencia objetiva que dictaba la misma Ley . A ésta conclusión llegó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Pleno celebrado en fecha 23-10-06, vinculante para toda la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Por tanto, declarado por este Tribunal la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, deberá ser el Juzgado de instancia quien deba resolver el fondo del asunto”.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2016 (Recurso de apelación núm. 181/2016), en su FJ 3º:

“En definitiva, la aplicación de este criterio supone que, revocada en apelación la inadmisibilidad del recurso contencioso declarada por el Juzgado, ha de acudirse a la cuantía litigiosa para determinar la competencia sobre el fondo del asunto.
Conforme a lo expuesto, y no alcanzando en el caso presente la cuantía del recurso la cantidad mínima de 30.000 euros, esta Sala no es competente para el enjuiciamiento del fondo del recurso a través de resolución de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que procede remitir las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte la de fondo que corresponda, pues lo contrario supondría arrebatar a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento en exclusiva (en única instancia), siempre en cuanto al fondo, de los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, regla ésta general que no admite excepciones, de tal manera que el art. 85.10 de la Ley Jurisdiccional pretende únicamente evitar la posibilidad, sin duda perniciosa, de que la Sala, una vez revocada en apelación la declaración por el Juzgado de inadmisibilidad de recurso contencioso en asunto con cuantía superior a 30.000 euros, reenvíe el mismo al Juzgado para que se pronuncie sobre el fondo, cuando la Sala puede y debe dictar tal pronunciamiento al tener competencia para ello en apelación por razón de la cuantía, cosa que aquí no ocurre”.

En consecuencia, el objeto de la apelación debe limitarse a controlar si la declaración de inadmisibilidad por el juzgador de instancia fue o no conforme a Derecho, sin entrar en el fondo del asunto.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 26 de junio de 2018

Objeto social y disposición de medios para la contratación pública



Se ha planteado si la capacidad de las personas jurídicas, a efectos de contratar con la Administración, se limita a las actuaciones comprendidas en su objeto social. La regulación contenida anteriormente en la LCAP solo exigía que el objeto social fuera el propio del contrato en los de servicios (art. 197.1 LCAP). Actualmente, sin embargo, esta cuestión aparece contemplada con carácter general por el artículo 66.1 LCSP (y antes el art. 57.1 TRLCSP 2011), que declara que

“Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Ahora bien, se impone una interpretación amplia, patrocinada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 (RC 3746/2015), que aclara la cuestión en los siguientes términos:

Lo que, en realidad, se reprocha a la sentencia impugnada es la lesión del artículo 57.1 del mismo TRLCSP que, cuando se regulan las normas especiales sobre capacidad, dispone que las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios . Es aquí donde centra la controversia en este primer motivo de casación, señalando que lo relevante del contrato adjudicado era la "formación", y entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la adjudicataria, no se encuentra esa formación que denuncia la recurrente.[siguiente] [Contextualizar]  [anterior] No podemos entender vulnerado el mentado artículo 57.1, porque la interpretación normativa que hace la sentencia no resulta lesiva a dicha norma legal. Así es, la consideración relativa a que la formación en actividades informáticas, a que se refiere el contrato, está comprendida dentro de los servicios derivados de dicha actividad informática, a que se refiere el objeto de la sociedad adjudicataria, que es la tesis que expresa la sentencia, no supone conculcación del citado precepto. Esto es así tras comprobar que el objeto social de la adjudicataria es la " comercialización y distribución de productos y servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información ", según consta en el artículo 2 de los Estatutos sociales de la sociedad anónima adjudicataria, al regular el objeto de la misma. Y el objeto del contrato es la "realización de los servicios de planificación, formación y asistencia a usuarios y formadores en las aplicaciones y herramientas informáticas en el ámbito de actuación de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia", comprendiendo el lote nº 3, específicamente, "los servicios asignados a los equipos de formación, tutorización on line y dinamización de actividades ".[siguiente] [Contextualizar]  [anterior] La solución contraria, que se postula en este motivo, supondría exigir una coincidencia literal, admitiendo únicamente fórmulas miméticas, incompatibles con una interpretación integral y racional de los servicios a prestar por las diferentes empresas, en este caso, porque las actividades de formación forman parte, junto a otras, de la actividad relativa a la comercialización y distribución de servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información”.
"se comprometan" a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario. Y lo cierto es que en la cláusula 15.5 se dispone que "antes de la adjudicación, y si no hubiera sido aportada con anterioridad, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente, entre otra documentación "Declaración responsable de compromiso de adscripción de medios de contrato en su proposición y que hayan sido tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato. En el caso de los recursos humanos se deberá indicar los nombres y apellidos y, en su caso, la cualificación académica o profesional del personal que se adscribirá a la ejecución del contrato acompañado, si fuera necesario, de la acreditación de dicha cualificación académica o profesional". Dicha previsión resulta, por lo demás, conforme con lo dispuesto, en los términos expuestos, en el apartado 2 del artículo 64, y también en el artículo 151.2, del TRLCSP. Es más, realizado el correspondiente requerimiento, este fue cumplimentado por la ahora recurrente.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] De modo que no se ha incumplido el compromiso de adscripción, pues la exigencia imponía, legalmente y en las cláusulas del pliego, ese compromiso y no la disposición efectiva de los medios con anterioridad a la adjudicación”.

Por otro lado, la Ley permite al órgano de contratación que pueda exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos de poder instar la resolución del contrato en caso de incumplimiento, o establecer penalidades, en caso de cumplimiento de defectuoso (art. 76.2 LCSP). En todo caso, la adscripción de medios personales o materiales como requisitos de solvencia debe ser “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato”, de forma que no se limite la participación de las empresas en la licitación (art. 76.3 LCSP).

Pues bien, nuevamente de forma no restrictiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 (RC 3746/2015), sostiene que no es necesario disponer previamente de dichos medios, “De modo que no se ha incumplido el compromiso de adscripción, pues la exigencia imponía, legalmente y en las cláusulas del pliego, ese compromiso y no la disposición efectiva de los medios con anterioridad a la adjudicación”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado