lunes, 15 de enero de 2018

Los convenios de colaboración tras la LRJSP y la LCSP




1. LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN: REGULACIÓN Y CONCEPTO

La  Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) excluye de su ámbito de aplicación ciertos convenios, si bien se refiere por separado a los concluidos entre entidades públicas y los suscritos entre éstas y los particulares, en los términos que luego examinaremos. En cambio, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) regula los convenios en sus arts. 47 y ss., normas que no son de aplicación a las encomiendas de gestión, que luego mencionaremos, y contempla igualmente los acuerdos de terminación convencional de los procedimientos administrativos, que, como convenios compositivos, estudiaremos más adelante (48.4 LRJSP).

Precisamente, el art. 47.1 LRJSP contiene la definición de convenio: “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”.

Cabe destacar la existencia de efectos jurídicos y la persecución de un fin común, no un mero intercambio, propio de los contratos. Por ello, el propio art. 47.1 LRJSP aclara, por un lado, que “No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles”; y, por otro, que “Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público”.
De este modo, en Derecho administrativo, convenio y contrato son categorías distintas, y la LCSP excluye los (auténticos) convenios de su ámbito de aplicación, si bien lo hace por separado para los convenios entre Administraciones y los celebrados con personas o entidades privadas (pues la exclusión cuenta con diferente tenor, en los términos que luego veremos).

Según el artículo 4 LCSP, “Las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Pero no hay criterios demasiados seguros para determinar esta aplicación supletoria de los principios de la LCSP. El Reglamento dictado en desarrollo de la Ley de 1965 determinó que eran principios de esa Ley de preferente aplicación las reglas comunes del capítulo II del título preliminar, o en otros términos las normas comunes de los contratos administrativos típicos, pero tal aclaración no existe ya. En todo caso, se estará a las normas de la LCSP en calidad de principios y no de normas taxativas en su literalidad.

El Informe de la Junta Consultiva 31/97, de 10 de noviembre de 1997, sostiene que los convenios de colaboración, aunque no están sometidos a los preceptos de la Ley si lo están a sus principios, y por ello deben respetar los principios de publicidad y concurrencia. Precisamente por aplicarse los principios de la Ley y no preceptos concretos, otro informe de la Junta Consultiva (42/98, de 16 de diciembre de 1998) sostiene que en los convenios excluidos de la LCSP no se requiere un acto formal y positivo de recepción o conformidad, siendo suficiente la expedición de un certificado que acredite el cumplimiento de lo convenido, pues con ello se aplican los principios de la Ley no el precepto concreto.

Por lo demás, algunas sentencias, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1990 (RJ 10), consideran aplicables supletoriamente, respecto de las normas peculiares de los convenios de colaboración, las reglas sobre preparación, adjudicación y efectos del contrato público.

En cualquier caso, es claro que la exclusión de la LCSP no significa la exclusión del Derecho administrativo. Como precisa la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1990 (RJ 10), “los convenios de colaboración son contratos de naturaleza administrativa... por cuanto es clara la presencia negocial de la Administración..., como tal, con otra persona jurídica; y si bien... los convenios de colaboración están excluidos de la LCE [hoy la LCSP], lo que, de suyo, expulsa la aplicación de tal legalidad, no por ello pierden esa naturaleza de carácter administrativo”. En caso de controversia, será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, habida cuenta del carácter administrativo de la relación jurídica (arts. 9.4 LOPJ y 1 LJCA) y la Administración que desee plantear el conflicto deberá requerir a la otra en la forma prevista por el artículo 44 LJCA.

2. CLASES

A) TIPOLOGÍA

Con arreglo al art. 47.2 LRJSP, “Los convenios que suscriban las Administraciones Públicas, los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes y las Universidades públicas, deberán corresponder a alguno de los siguientes tipos:
a) Convenios interadministrativos firmados entre dos o más Administraciones Públicas, o bien entre dos o más organismos públicos o entidades de derecho público vinculados o dependientes de distintas Administraciones públicas, y que podrán incluir la utilización de medios, servicios y recursos de otra Administración Pública, organismo público o entidad de derecho público vinculado o dependiente, para el ejercicio de competencias propias o delegadas.
Quedan excluidos los convenios interadministrativos suscritos entre dos o más Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, que se regirán en cuanto a sus supuestos, requisitos y términos por lo previsto en sus respectivos Estatutos de autonomía.
b) Convenios intradministrativos firmados entre organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de una misma Administración Pública.
c) Convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado.
d) Convenios no constitutivos ni de Tratado internacional, ni de Acuerdo internacional administrativo, ni de Acuerdo internacional no normativo, firmados entre las Administraciones Públicas y los órganos, organismos públicos o entes de un sujeto de Derecho internacional, que estarán sometidos al ordenamiento jurídico interno que determinen las partes”.

De modo especial, debe distinguirse entre convenios con entidades públicas y con entidades privadas, pues a ellos se refiere, por separado, el artículo 6 LCSP para determinar, como hemos anticipado, su exclusión de la LCSP.

B) CONVENIOS ENTRE ADMINISTRACIONES O PODERES ADJUDICADORES

A tenor del art. 6.1 LCSP, “ Quedan excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador.
Su exclusión queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:
a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración. Para el cálculo de dicho porcentaje se tomará en consideración el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato. Cuando, debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.
b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”.

Se excluyen de este modo los convenios entre entidades públicas, o con entidades privadas pero solo si tienen la condición de poder adjudicador, con ciertas condiciones, básicamente que no se trate de una relación de mercado sino propia de las competencias e intereses públicos comunes.

Relacionada con esta exclusión, el art. 6.3 LCSP dispone que “Asimismo, quedan excluidas del ámbito de la presente Ley las encomiendas de gestión reguladas en la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público”. Las encomiendas de gestión vienen reguladas por el art. 11 LRJSP, cuyo primer apartado dispone que “La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho Público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de Derecho Público de la misma o de distinta Administración, siempre que entre sus competencias estén esas actividades, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta”. Y con arreglo al art. 11.3 LRJSP la encomienda de gestión entre Administraciones Públicas distintas se formaliza en un convenio (no, en cambio, entre órganos de la misma Administración).

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (Rec. 819/2009) recuerda que “Por lo que en concreto hace a la aplicación, a los contratos públicos sobre servicios postales no reservados, de las normas comunitarias sobre adjudicación, debe decirse que el TJCE declara aplicable a ellos la Directiva… sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios…”, por lo que en ese ámbito no es admisible la figura del convenio sino la del contrato. En cambio, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2003 (Rec. 9304/1997) admite el verdadero carácter de convenio de colaboración en relación con la asistencia técnica entre Administraciones locales y sociedades gestoras de servicios públicos, “ya que los servicios públicos locales se gestionan en este caso de forma directa por los propios entes locales, por organismos autónomos locales y por sociedades mercantiles cuyo capital social pertenece a dichas entidades locales, en los términos recogidos en el artículo 85 de la Ley 7/85, máxime teniendo en cuenta que la entidad mercantil… se constituye por otras sociedades dependientes de los entes locales con la finalidad de desarrollar infraestructuras y sistemas que afectan a los ámbitos de las Administraciones interesadas en la gestión de los servicios públicos locales y que el objeto del Convenio es una asistencia técnica continuada de dichas entidades en materias muy amplias…”.

Es doctrina consolidada de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que los convenios entre entidades de Derecho público se perfeccionan en función de un servicio público de interés o titularidad común a ambas entidades, de forma que la figura del contrato sólo surge cuando uno de estos organismos, titular exclusivo del servicio, asume la posición de Administración contratante y el otro el papel de empresa (IJCCA 15/89, de 18 de julio de 1989, y 18/01, de 3 de julio de 2001). Así, el Informe 8/89, de 4 de abril de 1989, sostiene que “es criterio, reiteradamente, mantenido por esta Junta, que las dificultades que suscita la aplicación de la legislación de contratos del Estado a estos entes determina que las relaciones de contenido contractual deben instrumentarse normalmente a través de la vía del convenio de cooperación y sólo excepcionalmente a través de verdaderos y propios contratos administrativos... Como se ha indicado, la razón fundamental... para mantener tal conclusión radica en las dificultades que la legislación de contratos del Estado, pensada para regular las relaciones contractuales entre, de un lado, Administraciones públicas y, de otro, personas físicas o jurídicas que actúan en régimen de Derecho privado, suscita en su aplicación a entes públicos y que se manifiestan en el tema de la clasificación, incapacidades o prohibiciones de contratar, régimen de garantías, procedimientos de licitación en concurrencia, etc.”.

Según el Informe de la Junta 68/96, de 18 de diciembre de 1996, "con carácter reiterado y uniforme viene sosteniendo esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa que la forma normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los organismo autónomos y los entes públicos sujetos en su concepto de órganos de contratación …, es la vía del convenio de colaboración hoy prevista en el apartado 1, c), del art. 3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”; declaración que, con la LCSP, debe limitarse, a raíz de la moderación de la exclusión comentada. Fuera de tal exclusión, los entes públicos pueden, por tanto, suscribir contratos entre sí, procediendo entonces la dispensa de la clasificación, según sostiene el Informe 12/97, de 20 de marzo de 1997, de la propia Junta Consultiva.

Por su parte, el Informe 42/99, de 12 de noviembre de 1999, considera que "los convenios recogidos actualmente en el art. 3.1 c) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas constituyen el modo normal de relacionarse las Administraciones Públicas, los organismos autónomos y demás entidades públicas sujetas en su actividad contractual al régimen de dicha Ley, ya que al no poder precisarse cuál de las partes actúa como órgano de contratación y cuál como contratista, unido a la dificultad de aplicar a la Administración, organismo o ente que haya de considerarse que actúa como contratista preceptos concretos de la Ley (solvencia, clasificación, garantías, etc. ...), resulta obligado canalizar estas actuaciones por la vía del convenio de colaboración y no por la vía del contrato" (normalmente, no siempre, como antes hemos apuntado).

Por lo expuesto, el Informe 33/01, de 13 de noviembre de 2001, declara la inaplicación de la Ley de Contratos en la transmisión de la propiedad de un inmueble resultado de un convenio concertado entre Administraciones Públicas.

C) CONVENIOS CON ENTIDADES PRIVADAS

Por otra parte, a tenor del art. 6.2 LCSP, “Estarán también excluidos del ámbito de la presente Ley los convenios que celebren las entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales”. Es decir, se trata de convenios entre entidades del sector público y particulares cuyo objeto no sea el propio de los contratos típicos ni de los especiales, límite semejante al de la anterior LCSP e incluso la precedente LCAP de 1995. De este modo se pretende evitar que a través de la figura del convenio se concierte un contenido de prestaciones propio de un contrato.

En este sentido, el Informe 42/99, de 12 de noviembre de 1999, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa nos ilustra que “la razón de esta limitación ha de situarse en la idea que venimos reseñando consistente en que el legislador no ha querido que, por la vía del convenio de colaboración "huyan" de la aplicación de la Ley relaciones que pueden perfectamente articularse por la vía del contrato administrativo”. Es más, considera la Junta que fórmulas como adjudicar la gestión de un servicio a una empresa pública mediante convenio "aparte de estar en contradicción con la letra y el espíritu de la LCAP [y hoy la LCSP] pueden suponer, además, infracción de las Directivas comunitarias al sustraerse a la libre concurrencia entre empresarios comunitarios (españoles y no españoles) contratos que con arreglo a la normativa comunitaria y española han de adjudicarse bajo los principios y preceptos relativos a la publicidad y libre concurrencia que, con las fórmulas reseñadas, se trata de eludir".

Con todo, según el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 3/93, de 15 de abril de 1993, con cita del precedente 15/89, de 18 de julio de 1989, debe evitarse una interpretación estricta del precepto que prive de contenido al mismo, al considerar todas las prestaciones concebibles como objeto posible de contratos administrativos, ya que dicha interpretación "llevaría a la conclusión de la imposible existencia de los convenios de colaboración con personas físicas o jurídicas de Derecho privado", por lo que considera que es admisible un convenio con una sociedad estatal por cuanto su objeto (ahora sería su contenido) no se incardina exactamente en ninguno de los propios de los contratos típicos26.

Podemos concluir con cita de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de noviembre de 2014 (Recurso nº 807/2014) cuando nos ilustra que “En principio, hemos de partir de la base de que la forma del negocio resulta irrelevante y se debe ir al fondo para conseguir su calificación, con la finalidad de desentrañar su verdadera naturaleza jurídica y de determinar su sujeción o no a la normativa de contratos del sector público, y en concreto, a su régimen de impugnaciones. El método utilizado para esta tarea ha de ser un método analítico, desmembrando el todo y descomponiéndolo en sus elementos para observar su verdadera causa, naturaleza y efectos. En especial, nos hemos de interrogar si la forma es de convenio pero el fondo es de contrato, o por el contrario, la forma y el fondo son de los propios de un convenio de colaboración”. Y, en el caso concreto estudiado, a la vista del análisis de los compromisos u obligaciones asumidas por las operadoras, concluye que no presenciamos la existencia de una contraprestación patrimonial sino una colaboración en la gestión del funcionamiento de cierta actividad, todo lo cual justifica la calificación como convenio y no contrato (y, por ende, la inadmisibilidad del recurso ante dicho Tribunal Administrativo).

3. REQUISITOS

Los arts. 48 y 50 LRJSP disponen una serie de requisitos para la suscripción de convenios:
1º. Los convenios se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes. En el ámbito estatal solo pueden ser suscritos por los titulares de los Departamentos Ministeriales y los Presidentes o Directores de las dichas entidades y organismos públicos. Estamos, desde luego, ante un acto jurídico de naturaleza contractual, que se perfecciona por la manifestación del consentimiento por las partes y que produce el efecto de vincular a las mismas a cumplir con lo pactado. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1998 (RJ 2482), referida a un convenio para posibilitar la prestación de un servicio público, considera que el convenio “...tiene la naturaleza de una acción concertada, nacida de la libre determinación de las partes y, por tanto, vinculante para las mismas conforme al principio general del derecho << pacta sunt servanda>>...”.
2º. No pueden suponer cesión de la titularidad de la competencia.
3º. Deberán mejorar la eficiencia de la gestión pública, facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos, contribuir a la realización de actividades de utilidad pública y cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como, en su caso, la de subvenciones y la de régimen local cuando se deleguen competencias.
4º. En particular, los compromisos financieros se ajustarán a lo dispuesto en la legislación presupuestaria y deberán ser financieramente sostenibles, debiendo quienes los suscriban tener capacidad para financiar los asumidos durante la vigencia del convenio; y las aportaciones financieras que se comprometan a realizar los firmantes no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio, es decir, no puede existir un lucro.
5º. Deben contar con una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley.
6º.- En el ámbito estatal, se acompañarán además de:
a) El informe del servicio jurídico (Abogacía del Estado o Servicio Jurídico correspondiente). No será necesario solicitar este informe cuando el convenio se ajuste a un modelo normalizado informado previamente por el servicio jurídico que corresponda.
b) Cualquier otro informe preceptivo que establezca la normativa aplicable.
c) La autorización previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su firma, modificación, prórroga y resolución por mutuo acuerdo entre las partes.
d) Cuando los convenios plurianuales suscritos entre Administraciones Públicas incluyan aportaciones de fondos por parte del Estado para financiar actuaciones a ejecutar exclusivamente por parte de otra Administración Pública y el Estado asuma, en el ámbito de sus competencias, los compromisos frente a terceros, la aportación del Estado de anualidades futuras estará condicionada a la existencia de crédito en los correspondientes presupuestos.
7º.- En el ámbito estatal deberán publicarse en el BOE además del correspondiente registro electrónico (d.a. 7ª LRSJP). Asimismo, los convenios de cuantía elevada deben remitirse al Tribunal de Cuentas (art. 53 LRJSP) y los suscritos con CCAA al Senado (art. 50.2 e) LRJSP).

4. CONTENIDO

De conformidad con el art. 49 LRJSP, el contenido mínimo de los convenios es el siguiente:
“a) Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.
b) La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública, de los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes de ella o de las Universidades públicas.
c) Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indicando, en su caso, la titularidad de los resultados obtenidos.
d) Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria.
e) Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.
f) Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios.
g) El régimen de modificación del convenio. A falta de regulación expresa la modificación del contenido del convenio requerirá acuerdo unánime de los firmantes.
h) Plazo de vigencia del convenio teniendo en cuenta las siguientes reglas:
1.º Los convenios deberán tener una duración determinada, que no podrá ser superior a cuatro años, salvo que normativamente se prevea un plazo superior.
2.º En cualquier momento antes de la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, los firmantes del convenio podrán acordar unánimemente su prórroga por un periodo de hasta cuatro años adicionales o su extinción.
En el caso de convenios suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, esta prórroga deberá ser comunicada al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación al que se refiere la disposición adicional séptima”.

5. EXTINCIÓN

Al igual que los contratos, los convenios se extinguen por cumplimiento o resolución (art. 51.1 LRSJP).

A tenor del art. 51.2 LRJSP; “Son causas de resolución:
“a) El transcurso del plazo de vigencia del convenio sin haberse acordado la prórroga del mismo.
b) El acuerdo unánime de todos los firmantes.
c) El incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por parte de alguno de los firmantes.
En este caso, cualquiera de las partes podrá notificar a la parte incumplidora un requerimiento para que cumpla en un determinado plazo con las obligaciones o compromisos que se consideran incumplidos. Este requerimiento será comunicado al responsable del mecanismo de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y a las demás partes firmantes.
Si trascurrido el plazo indicado en el requerimiento persistiera el incumplimiento, la parte que lo dirigió notificará a las partes firmantes la concurrencia de la causa de resolución y se entenderá resuelto el convenio. La resolución del convenio por esta causa podrá conllevar la indemnización de los perjuicios causados si así se hubiera previsto.
d) Por decisión judicial declaratoria de la nulidad del convenio.
e) Por cualquier otra causa distinta de las anteriores prevista en el convenio o en otras leyes”.
Con arreglo al art. 52.1 LRJSP; “El cumplimiento y la resolución de los convenios dará lugar a la liquidación de los mismos con el objeto de determinar las obligaciones y compromisos de cada una de las partes”.

Además, a tenor del art. 52.2 LRJSP, “En el supuesto de convenios de los que deriven compromisos financieros, se entenderán cumplidos cuando su objeto se haya realizado en los términos y a satisfacción de ambas partes, de acuerdo con sus respectivas competencias, teniendo en cuenta las siguientes reglas:
a) Si de la liquidación resultara que el importe de las actuaciones ejecutadas por alguna de las partes fuera inferior a los fondos que la misma hubiera recibido del resto de partes del convenio para financiar dicha ejecución, aquella deberá reintegrar a estas el exceso que corresponda a cada una, en el plazo máximo de un mes desde que se hubiera aprobado la liquidación.
Transcurrido el plazo máximo de un mes, mencionado en el párrafo anterior, sin que se haya producido el reintegro, se deberá abonar a dichas partes, también en el plazo de un mes a contar desde ese momento, el interés de demora aplicable al citado reintegro, que será en todo caso el que resulte de las disposiciones de carácter general reguladoras del gasto público y de la actividad económico-financiera del sector público.
b) Si fuera superior, el resto de partes del convenio, en el plazo de un mes desde la aprobación de la liquidación, deberá abonar a la parte de que se trate la diferencia que corresponda a cada una de ellas, con el límite máximo de las cantidades que cada una de ellas se hubiera comprometido a aportar en virtud del convenio. En ningún caso las partes del convenio tendrán derecho a exigir al resto cuantía alguna que supere los citados límites máximos”.

No obstante lo anterior y con arreglo al art. 52.3 LRJSP, “si cuando concurra cualquiera de las causas de resolución del convenio existen actuaciones en curso de ejecución, las partes, a propuesta de la comisión de seguimiento, vigilancia y control del convenio o, en su defecto, del responsable del mecanismo a que hace referencia la letra f) del artículo 49, podrán acordar la continuación y finalización de las actuaciones en curso que consideren oportunas, estableciendo un plazo improrrogable para su finalización, transcurrido el cual deberá realizarse la liquidación de las mismas en los términos establecidos en el apartado anterior”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 22 de diciembre de 2017

Preparar casación como trámite de la nulidad de actuaciones


 
En la redacción vigente del art. 241.1 LOPJ se dice que “No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario”.
 
En relación con el recurso de casación, antes podía considerarse improcedente por razón de la cuantía o la materia, de suerte que se pudiera interponer directamente el incidente sin preparar dicho recurso extraordinario. Con la redacción actual del recurso de casación, ya no existen limitaciones cuantitativas, aunque la realidad es que el cauce es muy estrecho y buena parte de pretensiones revisoras no tienen encaje en el mismo.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha entendido que en todo caso hay que preparar recurso de casación, que será necesario presentar de forma ritual para que, una vez inadmitido, se abra la posibilidad del incidente de nulidad de actuaciones. Aun cuando se sea consciente por todos (el recurrente y los tribunales) que ese recurso no es viable. No es posible, pues, presentar un incidente de nulidad de actuaciones sin preparar casación con la excusa de que esa casación no sería viable por falta de interés casacional.

Dice así el Auto del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 (RC 3711/2017):

“En consecuencia, a este Tribunal le compete decidir sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación. Si el recurso de casación se admite se continuará la tramitación legalmente prevista. Por el contrario, si se inadmite el recurso de casación interpuesto contra la resolución judicial impugnada, es en ese momento, y esto es lo novedoso de la resolución que dictamos, cuando se puede afirmar la imposibilidad de interponer recurso ordinario o extraordinario contra la resolución judicial impugnada. Ello significa que la condición de «inimpugnabilidad» de la resolución de instancia sólo tiene lugar cuando la declaración de inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo se produce, no cuando aquélla es dictada”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 19 de diciembre de 2017

De nuevo sobre la casación en ejecución de sentencia



El artículo 87.1 c) de la LJCA admite el recurso de casación contra “Los [autos] recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta”.

Conviene destacar que no se admite la casación contra cualquier Auto en ejecución de sentencia sino solo contra aquellos que resuelvan cuestiones no decididas en sentencia o que contradigan los términos de fallo. Se trata, en suma, de asegurar el respeto de los órganos judiciales a la cosa juzgada. Por tanto la argumentación del recurso ha de limitarse a esos aspectos, esto es, la extralimitación de la ejecución o contradicción con el fallo (STS 8-10-2014, RC 2458/2013), de modo que la casación en ejecución de sentencia no protege, en general, la observancia de la Ley sino la intangibilidad de la sentencia dictada (STS 28-2-2017, RC 2441/2016), ya reseñada anteriormente, y, en consecuencia,  los motivos que pueden fundar el recurso quedan reducidos a verificar la exacta correlación entre lo decidido en la sentencia y lo acordado en su cumplimiento (STS 10-7-2008, RC 3317/05 ).  No cabe, por tanto, que se revise lo declarado en la sentencia (STS 7-9-2016, RC 701/2014).
Pues bien, en línea con lo expuesto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2017 (RC 832/2016) nos ilustra del modo siguiente:
“Para situar el especial ámbito del recurso de casación en el que nos encontramos, debemos señalar que, con reiteración por todas nuestras SSTS de 4 de marzo de 2004 y 9 de mayo y 24 de julio de 2007 hemos puesto de manifiesto que:

"... esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera , que se expresa así: "TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional , tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley , reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo". En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho, sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA, pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, Rec. 4060/1999)".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Y en las de 4 de mayo y 15 de junio de 2004 añadimos que:

"... recogiendo la doctrina establecida en las precedentes de 9 y 23 de julio de 1998, tratamos de evitar cualquier torcida interpretación de la expresión "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia", que permitiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no abordada o examinada en la sentencia, como es la indemnización de daños y perjuicios acordada en sustitución de su ejecución in natura, y para ello dejamos claro que es preciso distinguir las cuestiones sustantivas, distintas, colaterales o anejas a la cuestión planteada en el pleito y decidida en la sentencia, de las que surjan con motivo u ocasión de la ejecución, las que forman parte de ésta, como sucede con la indemnización que sustituye a la ejecución en sus propios términos, y que por ello no deja de ser ejecución de la sentencia".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Pues bien, esta doctrina jurisprudencial es la que ha de servirnos para poder comprobar si las resoluciones que ahora se revisan, en el marco del recurso de casación que examinamos, han infringido el Ordenamiento jurídico a consecuencia de haber resuelto "cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado en el fallo". Este es el límite que nos concierne.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Al margen de las amplias facultades que la LRJCA concede en su artículo 108 al Juez o Tribunal para proceder a la ejecución de la sentencias firmes, y con la finalidad de obligar a la Administración a realizar una determinada actividad o dictar un acto, el citado texto legal de 1998 contempla y establece un procedimiento a través del cual han de plantearse y resolverse todas las cuestiones que se susciten en el desarrollo de la ejecución de las sentencias; esto es, el legislador deja establecido un marco procesal, obviamente incidental, en el que han de resolverse todas las cuestiones, de la más diversa índole, que pudieran plantearse en el intento de llevar el contenido del fallo "a puro y debido efecto".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Se trata del incidente de ejecución de sentencia que el legislador contempla en el artículo 109 de la LRJCA, y del que pueden destacarse los siguientes aspectos esenciales:

1º. En primer término, y por lo que hace referencia a la legitimación para el inicio del procedimiento, se observa como el legislador ha ampliado considerablemente estas posibilidades, pues, en el artículo 109.1, expresamente se refiere a "la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo", como quienes se encuentra habilitados para promover el mencionado incidente con la amplia finalidad de "decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución" de la sentencias. En consecuencia, desde una perspectiva subjetiva, el legislador reitera la expresión "personas afectadas" también utilizada en el 104.2, del mismo testo legal, y, desde un punto de vista material, el ámbito procedimental cuenta con un doble parámetro de control: el uno, de carácter temporal ("mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia"), y, el otro, de carácter objetivo ("sin contrariar el contenido del fallo") .
2º. El objeto del expresado procedimiento incidental cuenta con una gran amplitud, al señalarse expresamente que puede estar constituido por "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución", citándose, a título de ejemplo, las siguientes:

"a) Órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones.[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] b) Plazo máximo para su cumplimiento en atención de las circunstancias que concurran.[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] c) Medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Esto es, tal precepto (109.1), en modo alguno, señala los indicados objetos o contenidos de este procedimiento incidental cual numerus clausus, al referirse a ellos, como ya hemos expuesto, con la siguiente expresión delimitadora: "cuantas cuestiones se planteen en la ejecución y especialmente las siguientes". Por tanto, tal amplitud del mencionado ámbito procedimental permite que el presente incidente pueda ser utilizado en determinados supuestos contemplados por la propia LRJCA y directamente relacionados con la ejecución de las sentencias; así, este incidente sería el adecuado para resolver:
- Los supuestos de nulidad de pleno derecho de los actos o disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, de conformidad con el artículo 103.4 de la LRJCA; esto es, en concreto, para dilucidar y comprobar si los mismos, realmente, han sido dictados para eludir los mencionados pronunciamientos. Así lo dispone expresamente el apartado 5 del mismo artículo 103 "salvo que careciese de competencia para ello conforme a lo dispuesto en esta Ley”.[siguiente] [Contextualizar]
- Los supuestos ( artículo 108.2 LRJCA ) de actuaciones administrativas de carácter material, posteriores a la sentencia, que contravinieran los pronunciamientos del fallo de la misma; esto es, sería el procedimiento adecuado para determinar si tal actuación se ha producido y, en su caso, y en consecuencia, proceder a la reposición de la situación fáctica resultante de la mencionada actuación administrativa discordante.
- Los supuestos de imposibilidad material o legal, de ejecución de la sentencia (artículo 105 LRJCA), así como las consecuencias derivadas del mismo (adopción de medidas e indemnización, en su caso).

- [siguiente] [Contextualizar] Y, por último, también se incluirían en este Incidente las cuestiones que se susciten al amparo del artículo 108.3 de LRJCA (añadido por la Ley Orgánica 7/2015, en relaciones con ejecuciones de sentencias que implique demoliciones de inmuebles.
3º. En tercer lugar, el legislador, en el número 2 del expresado artículo 109 se remite al procedimiento incidental, calificándolo de cuestión incidental, y considerando como trámites a seguir, el de la audiencia o traslado a las partes en el procedimiento seguido por un plazo máximo de veinte días, para que aleguen lo que estimen procedente, y la conclusión de la cuestión incidental mediante auto dictado por el Juez o Tribunal, en el plazo de diez días. Obviamente, el período probatorio sería también viable en este incidente”.

 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 28 de noviembre de 2017

Recurso de casación en materia de costas

 
El recurso de casación en materia de costas solo puede hacerse valer por infracción de precepto legal no sujeto a valoración.
 
Lo explica la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 (RC 2228/2016 ):
No podemos acoger el motivo, pues hemos de seguir el criterio establecido con reiteración por la Sala, y de la que es exponente la STS 2457/2016 (RC 3895/2015 ), en la que, como en el caso de autos, se entendía producida la infracción del artículo 139 de la LRJCA , sobre la base de que, en opinión de la recurrente, el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, por lo que no procedía la condena, de conformidad con lo establecido en dicho precepto. En concreto, decíamos:
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] "Como declara la reciente sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 6 de julio de 2015 (casación 3695/13 ), con cita, entre otras muchas, de las de 20 de marzo de 2007 (casación 6120/03 ), 5 de diciembre de 2001 , 11 de Octubre de 2001 , y, autos de 22 de Mayo de 2014 (casación 3988/13 ) y 11 de Mayo de 2015 (casación 2640/14 ) << El motivo debe ser rechazado , porque es constante la jurisprudencia de esta Sala que concluye que la decisión de las Salas de instancia en materia de costas no es impugnable en casación, cuando se refiere a operaciones lógico-valorativas sobre la existencia de temeridad o mala fe o sobre la existencia o no de serias dudas de hecho o de derecho, (aunque sí, obviamente, en cuanto pueda infringir los preceptos legales no sujetos a apreciación, como si se condenara en costas a quien vio estimadas todas sus pretensiones)>>.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] En igual sentido, en la sentencia nº 229/2016, de la extinta Sección Sexta , se rechazaba la posibilidad de revisar en casación los pronunciamientos en materia de costas, <<reflejada de forma exhaustiva en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la Sentencia nº 24/16, dictada por la Sección Quinta de esta Sala (casación 106/14), en la que, con cita en la de 11 de octubre de 2001 , expone que "en orden a la condena en costas una uniforme jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido que la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación>>".
 

 

miércoles, 15 de noviembre de 2017

Nueva Ley de Contratos del Sector Público



Ya tenemos una nueva Ley de Contratos del Sector Público, concretamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicada el 9 de noviembre.

Como su propio nombre indica, en realidad, esta Ley viene forzada por la necesaria transposición de las Directivas que se mencionan. Se trata de nuevas Directivas comunitarias, como son la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Las nuevas directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, aprobadas hace ahora una década, y que habían sido transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, respectivamente.

Con las nuevas directivas se pretende incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Además, nos dice el preámbulo o exposición de motivos de la nueva LCSP que “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”, objetivos que han perseguido todas las leyes de contratación pública y que han conseguido en parte. No creamos que las leyes anteriores no perseguían esos mismos objetivos ni seamos tan incautos que vayamos a confiar en que la nueva Ley los cumpla de manera perfecta.

Según dicho preámbulo y siguiendo las nuevas Directivas, se permite incluir en los criterios de adjudicación aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. La inclusión de cláusulas sociales en la contratación fue complicada y muchas veces discutida (admitida como condiciones contractuales pero no tanto como condiciones de adjudicación). Por ejemplo, la Comisión Europea abrió un expediente a la Comunidad de Madrid por este motivo (al haberse aprobado un Decreto que determinaba la inclusión de cláusulas sociales en la adjudicación). Igualmente en materia social, se prevé que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

También se dice que se simplifican trámites y con ello, se da un mejor acceso a las PYMES. La experiencia nos lo confirmará o no. En todo caso, las reformas introducidas no solo son las impuestas por las Directivas.

Entre otras modificaciones de interés destaca:

- La inclusión en el ámbito de aplicación de partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas.
- La supresión de la autonomía de las instrucciones internas de contratación para las entidades distintas de la Administración, que deberán adaptarse a lo previsto legalmente.
- Una nueva regulación del contrato mixto.
- La nueva regulación del contrato de concesión, que incluye la concesión de servicios en sustitución del suprimido contrato de gestión de servicios públicos así como otros servicios que no tengan la condición de públicos, con una nueva definición del riesgo operacional que se transmite al concesionario, de modo que cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.
- La supresión del contrato de colaboración público privada.
- Una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».
- La pérdida del carácter suspensivo del recurso especial en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición
- Una nueva regulación de las prohibiciones de contratar, que aumenta los casos de prohibición, y una ampliación del juego de la declaración responsable.
- La introducción de consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.
- En los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto (con un procedimiento simplificado), el negociado (excluyendo el negociado sin publicidad de la normativa anterior), el dialogo competitivo y el restringido, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación, cuando las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación; con una “decidida apuesta” por la contratación electrónica.
- Una nueva regulación de la mesa de contratación
- Una nueva regulación de la modificación del contrato.
- Se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Evidentemente, no se puede entrar ahora a desarrollar todas estas modificaciones. La ley que ahora se deroga fue generalmente criticada por excesivamente compleja y resultó, en gran medida, ineficaz para los fines perseguidos, respecto del marco legal a su vez anterior. Esperemos que no sea el caso de la nueva Ley. Hay que ponerse a estudiar (incluso los que hemos seguido la tramitación de esta nueva Ley), y más tarde la experiencia nos dirá si fue una buena ley o no. Al menos tenemos algo de tiempo para estar preparados, pues, de conformidad con la disposición final decimosexta, la nueva LCSP entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación (es decir, el 9 de marzo), si bien algunos preceptos se demorarán hasta diez meses después de su publicación y otros hasta que exista desarrollo reglamentario.

Puedes acceder al texto de la Ley aquí: http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 7 de noviembre de 2017

La Administración debe permitir subsanar


 

El art. 71 LPAC regula la subsanación y mejora de la solicitud en términos similares a como lo hacía el antiguo art. 71 LRJ-PAC, diciendo:

"1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.

3. En los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al procedimiento.

4. Si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación".

Estos preceptos, de tenor marcadamente antiformalista, establecen la posibilidad (y deber) que se reconoce a la Administración de permitir la subsanación de las solicitudes, so pena de inadmitirlas o tener a la persona interesada por desistida.

Así, por ejemplo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2017 (RC  399/2015) dice, "Como recuerda la sentencia de 10 de noviembre de 2015 -recurso de casación núm. 3403/2014 - «De acuerdo con los criterios de esta Sala, recogidos en las sentencias de 21 de octubre de 2004 (recurso 24/2003 ), 1 de marzo de 2006 (recurso 3/2005 ) y 16 de enero de 2009 (recurso 829/2004 ), son dos los supuestos que habilitan y obligan a la Administración actuante para articular el requerimiento de subsanación: 1) Cuando la solicitud de iniciación no reúne los requisitos exigidos, y 2) cuando con la solicitud de iniciación no se acompañan los documentos preceptivos».
[siguiente] [Contextualizar] [anterior]
Pues bien, no resulta conforme a los citados preceptos de la Ley 30/1992 la desestimación efectuada de plano por considerar que la petición era lacónica, y carente de toda justificación documental, ya que, primero, en cuanto a los documentos previstos en los apartados a ) y b) del artículo 5 de la Orden 36/2008, debieron ser requeridos de subsanación de acuerdo con el artículo 71 de la Ley 30/1992 , trámite que no se ha efectuado; segundo, los documentos consignados en el artículo 181.1 ROTT y letras c) a h) del artículo 5 de la Orden mencionada, debía la Administración requerir para que se presentasen en el plazo de 3 meses, como señala el artículo 14.3 de la misma.
[siguiente] [Contextualizar]           
[anterior] En el presente recurso, la Administración desestimó de plano, sin ofrecer trámite de subsanación, tampoco indirecto o implícito, como considera la Sala a quo, siendo disconforme tal proceder con el artículo 71 de la Ley 30/1992 y el artículo 14.3 de la Orden citada"; por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la presentación de la solicitud, para que, de conformidad con la legislación vigente al tiempo de presentarse la solicitud, se requiera de subsanación y de aportación documental, debiendo resolverse.



 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado



 
 
 
 
 
 
 

martes, 26 de septiembre de 2017

No basta "cualquier otro incumplimiento"


En materia sancionadora se había dicho ya que las normas sancionadoras que tipificaban "cualquier incumplimiento" de una normativa eran poco conformes con el principio de tipicidad. Pues bien, fuera del ámbito sancionador, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (RC 684/2014), ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, anula por este motivo cierto precepto del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

SÉPTIMO.- Sobre el motivo de impugnación del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014 , fundamentado en la vulneración del principio de tipicidad.
El último motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo, en que se formula la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece como motivo de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación «cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto», debe ser estimado.
Esta Sala, tal como ya manifestamos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (RCA 452/2014 ), considera que, en los términos tan laxos en que aparece redactada la disposición reglamentaria impugnada, que no contiene ninguna especificación precisa acerca de la entidad, la naturaleza o la relevancia del incumplimiento de las obligaciones y requisitos exigidos a los titulares de instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables para acogerse al régimen retributivo específico, que comporta en el supuesto de que se haya acreditado dicho incumplimiento la cancelación de la inscripción en el registro de dicho régimen retributivo específico, y, en consecuencia, la pérdida de la retribución, el Gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
En efecto, cabe poner de relieve que el principio de proporcionalidad impone, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en la predeterminación de aquellas normas cuya aplicación comporte efectos perjudiciales para los afectados, debe tenerse en cuenta que la regulación adoptada sea adecuada y necesaria para garantizar los fines u objetivos de interés general perseguidos por la norma habilitante, sin que, por tanto, puedan introducirse disposiciones que por su carácter se revelen extremadamente o injustificadamente gravosas .
En este sentido, estimamos que, tal como aduce la defensa letrada de la mercantil demandante, no cabe aceptar, desde la perspectiva de respeto debido al principio de seguridad jurídica, -aunque no esté en juego en este supuesto la aplicación del principio de tipicidad garantizado en el artículo 25 de la Constitución ni las garantías contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no tener la disposición enjuiciada carácter sancionador-, aquellas cláusulas reglamentarias que comporten un halo de incertidumbre por no precisar los elementos objetivos constitutivos del presupuesto de la conducta antijurídica, como es, en este caso, la relevancia o gravedad del incumplimiento, que no permite a los destinatarios de la norma poder conocer y predecir, sin ambigüedad, las consecuencias derivadas de su actuación.