miércoles, 4 de diciembre de 2019

Entrada en domicilios


 
Dada la inviolabilidad del domicilio consagrada por el art. 18 CE, de 27 diciembre 1978, a cuyo tenor "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito",  el art. 100.3 LPAC dispone que “si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

Para conceder la autorización es competente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con arreglo al art. 8.6 LJCA, redactado por la disposición final primera de la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Como el antiguo art. 96.3 LRJ-PAC únicamente hablaba de “domicilio”, el Tribunal Constitucional interpretó el art. 18 CE, concluyendo que el domicilio comprende tanto el de las personas físicas como el de las personas jurídicas (Cfr. STC 137/1985, de 17 octubre 1985). Actualmente la cuestión está resuelta gracias en el art. 100.3 LPAC, conforme, que hace referencia al “domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular”, y a la vigente redacción del art. 8.6 LJCA, que habla igualmente de “domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular”.

En cuanto al control a que queda sometido el otorgamiento de la autorización, el juez debe verificar la apariencia de legalidad del acto administrativo (que ha sido dictado por autoridad competente en ejercicio de sus facultades propias) y garantizar la preserva¬ción de los derechos fundamenta¬les, sin que dicha autorización pueda ser automática (como declaró ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero), pero no procede entrar en todos y cada uno de los posibles vicios del acto, como si fuese objeto de un recurso contencioso-administrativo.

Por ejemplo, la Sentencia de 137/1985 admite el control de la "debida individualización del sujeto pasivo tributario y a las irregularidades trascendentes observadas en las actuaciones que se reflejan en los documentos que la Administración tributaria ha de presentar ante el juzgado". Y la Sentencia 144/1987, de 23 de septiembre, estima que lo que debe controlarse es que el acto de ejecución "parezca prima facie dictado por una autoridad competente en el ejercicio de facultades propias".

Pero hemos de insistir en que no procede un examen completo de la legalidad del acto a ejecutar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6135) considera que la intervención del juzgado "se contrae tan sólo a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa". Y la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1987, dictada en un supuesto en que la autorización correspondía todavía a los jueces de instrucción, aclaraba que "el control de la legalidad de estos actos... sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción (contencioso-administrativa), que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración". Entendemos que esta doctrina es aplicable hoy en el sentido de que el juez de lo Contencioso-Administrativo debe observar tales límites y cualquier otra cuestión corresponde al juzgado  o tribunal competente a través del proceso ordinario (o abreviado).

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, declara que "no es cierto que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permita al juez de instrucción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya ejecución se solicita su autorización de entrada en domicilio. El juez de instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración. Sólo tiene que efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa; verificar la apariencia de legalidad de dicho acto, con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias; asegurarse que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias".
En este punto, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 1999 (Rec. 28/99 s. 2ª), para el cual “el análisis individual de los intereses en juego exige una solicitud por cada uno de los lugares que constituyan la morada un ciudadano o una familia, y debe, en la medida de lo posible, identificar y oírse a cada uno de los moradores de la misma, al menos de aquellos mayores de edad, pues su derecho individual a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio personal también va a resultar afectado”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (RC 2818/2017) se ocupa de cuándo la entrada en domicilio puede “reputarse necesaria y proporcionada”.
A este respecto el Alto Tribunal expone que “El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y – anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que –como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era –o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido.  Dicho de otro modo, la medida en cuestión –sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”.
“En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)”.
“Y los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:
4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional (autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.
4.2. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos (sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).
4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías-reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo).
Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal (sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control (sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, ó 139/2004, de 13 de septiembre).
4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar –dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas (sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).
En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser –por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.
En relación con este imprescindible “fin legítimo” de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 ó sentencia de 30 de septiembre de 2008, Isaldak c. Turquía), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.
4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte –como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional – sentencias núms. 22/1984, de 17 de febrero, 209/2007, de 24 de septiembre, y 173/2011, de 7 de noviembre- que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.
4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre)”.
 
“De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles –que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo-para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio –que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)”.

martes, 3 de diciembre de 2019

Admisión de la casación en casos iguales


 
Si bien el recurso de casación contencioso-administrativo actual no se encuentra al servicio del "ius litigatoris" y se centra exclusivamente en la formación de Jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha reconocido que si se admiten recursos de casación en supuestos iguales, deben admitirse los demás.
 
Así, el Auto de 2 de julio de 2018 (RC 4786/2017) reconoce que "se interpusieron recursos contenciosos administrativos ... contra tres sentencias idénticas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña... Los escritos de las tres sociedades de preparación del recurso de casación se amparaban en el mismo motivo..., habiéndose llegado a pronunciamientos contradictorios pues en los Autos de 23 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 2018... se admiten los recursos de casación mientras que en la providencia ahora discutida se inadmite el recurso en relación con la recurrente, sin que se justifique el cambio de criterio. Por lo expuesto, procede estimar el incidente de nulidad planteado, con la consiguiente declaración de nulidad de la providencia de inadmisión impugnada".

Sálvame y la infracción continuada



En las infracciones administrativas, al igual que en los delitos, el supuesto básico del que se parte es la realización de una sola acción que encaja en una infracción determinada. Sin embargo, pueden producirse varias acciones.
 
Un primer supuesto, de concurso, es contemplado por el art. 29.5 LRJSP, a cuyo tenor Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”.

Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 LRJSP dispone queSerá sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
 
Pues bien, la Sentencia de 11 de noviembre de 2019 (RC 537/2018) contempla un supuesto donde, en espacios televisivos del programa "Sálvame naranja", se aprecia "el propósito publicitario de los citados microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se desprende de los hechos y circunstancias expuestas. Y añade que la conexión entre ambos espacios resulta evidente, en cuanto a que los trastornos de salud sobre los que tratan los microespacios y las soluciones que propone el doctor para solucionarlos, como es el consumo de complementos alimenticios que contienen determinados componentes o que facilitan determinados mecanismos biológicos, son coincidentes con los trastornos que supuestamente solucionan los productos posteriormente telepromocionados, ya que contienen, entre sus componentes, los productos a los que previamente se refirió el doctor o que facilitan los mecanismos biológicos señalados por el doctor". "En consecuencia, la Sala considera constatado que los dos microespacios emitidos inducen al error a los telespectadores, al crear una falsa sensación de separación entre la actividad del doctor como prescriptor sanitario, por un lado, y promotor indirecto de consumo de los productos telepromocionados, por otro. Por todo lo cual entiende que concurren los elementos que integran el tipo infractor" y la existencia de una infracción continuada.

Recargo ejecutivo en créditos públicos no tributarios

 
 
 
El procedimiento de apremio viene regulado por normas tributarias y pensado fundamentalmente para deudas tributarias. Pero es aplicable también a otras deudas de Derecho público. Así, con arreglo al artículo 100.1 LPAC, “La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas”.
En particular, con arreglo al art. 101.1 LPAC, bajo la rúbrica de “apremio sobre el patrimonio”,  "Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.
2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”.

Pues bien, por si alguna duda cupiera, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 (RC 3072/2018) confirma la aplicación del recargo ejecutivo a las deudas de Derecho público pero no tributarias.
 
Comienza diciendo que "lo que ya dijo esta Sala en la sentencia de 31 de diciembre de 2001 -recurso de casación en interés de la ley núm. 1965/2001-, entonces respecto al pago en vía de apremio de una deuda correspondiente a una sanción por infracción urbanística.
Allí se fijó como doctrina legal: "Que concluido el periodo de pago voluntario de una sanción pecuniaria impuesta por una Entidad local se inicia el procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva que conlleva el devengo del recargo de apremio en la misma forma y cuantía que si se tratara de deudas contraídas con la Administración General del Estado".
Por otra parte, recuerda lo dicho por la Sentencia de 28 de febrero de 2019 -recurso de casación núm. 4403/2017, acerca del aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvención, aplicando lo previsto en  la Ley General Presupuestaria y el Reglamento General de Recaudación ante la ausencia de previsión directa en la legislación subvencional, "Razonamiento que no resulta contradictorio con el examen que hemos hecho de la procedencia del recargo ejecutivo en vía de apremio de la deuda reseñada".
Así pues, la doctrina legal que se plasma es la siguiente: "en el procedimiento para el cobro de deudas públicas de naturaleza no tributaria y, en concreto de las deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvenciones, el inicio del procedimiento ejecutivo conlleva el devengo del recargo ejecutivo de la misma forma que si se tratase de una deuda tributaria".

martes, 19 de noviembre de 2019

Legitimación activa de quien asume el pago de tributos locales


La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando legitimación para recurrir en materia tributaria a quien ha asumido el pago de tributos por vía de contrato. Pero ha cambiado de criterio exclusivamente para los tributos locales.
 
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2019 (RC 3738/2018) explica que "La cuestión de la legitimación procesal de los terceros ajenos a la relación jurídica tributaria que asumen obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato, ha sido examinada, con carácter general, y desde el punto de vista de la Ley General Tributaria en una jurisprudencia consolidada de nuestra Sala. Concretamente, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha examinado, en la sentencia de 13 de mayo de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 296/2005 ) con apoyo en la jurisprudencia que cita, las relaciones entre legitimación activa y la proscripción legal expresada ahora en el art. 232.2.d) LGT - antes en el precepto con el mismo contenido de la previa Ley General Tributaria - para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa que impone a los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato. En dicha sentencia de 13 de mayo de 2010, cit. hemos declarado que esta " [...] [l]imitación legal, [...] en atención de la finalidad impuesta, preservar la relación jurídica tributaria de inmisiones ajenas a su ámbito definido legalmente, en principio, se muestra adecuada y proporcionada en función de dicha finalidad, sin que además se quebrante el interés legítimo del tercero, que en atención a la libertad de pacto podrá convenir con el obligado tributario y dentro del ámbito natural en el que se desarrolla dicho pacto, todo aquello que preserve sus derechos e intereses, y, en su caso, ventilar los conflictos que surjan a través de la jurisdicción civil".
               
Ahora bien, el mandato de interpretación de las disposiciones legales en términos favorables a la plenitud de acceso a la jurisdicción que se sigue de la doctrina del Tribunal Constitucional, debe llevar a otra conclusión en el ámbito específico de las Haciendas Locales. En efecto, las diferencias que informan la Ley de Haciendas Locales, en el particular ámbito de la legitimación para impugnar en vía de recurso de reposición preceptivo los actos de gestión de tributos locales dictados por órganos administrativos de los entes locales, son determinantes de la ampliación del ámbito de legitimación a quienes, estando legitimados para la interposición del recurso de reposición preceptivo en el ámbito tributario, no pueden verse despojados de la condición de interesados legítimos que la propia Ley de Haciendas Locales les reconoce para acceder a un medio de impugnación administrativa que resulta preceptivo y obligado para el posterior acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los términos del art. 14.2.d.2º TRLHL son inequívocos cuando permiten que interponga el recurso de reposición, " [...] Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión" y, desde luego, desde esta perspectiva, el tercero que se compromete y paga una carga tributaria que no le corresponde legalmente, difícilmente se le puede negar que posea un interés directo, propio, cualificado y específico, en definitiva un interés legítimo, como exige el art. 14.2.d.2º TRLHL.
Estas conclusiones, ceñidas exclusivamente al ámbito de los actos de gestión tributaria local sometidos al preceptivo recurso de reposición, no altera en absoluto, en el ámbito específico de la Ley General Tributaria en que se produjo, la doctrina sentada en nuestra jurisprudencia ya citada, por todas en nuestra STS de 13 de mayo de 2010".
Y por ello se declara la siguiente "doctrina de interés casacional":
"La doctrina que hemos de fijar respecto a la cuestión de interés casacional delimitada en el presente recurso de casación es que se debe reconocer legitimación para recurrir en la vía contencioso-administrativa por ostentar un interés legítimo a quienes, sin ser los sujetos pasivos, asuman en virtud de pacto o contrato la obligación tributaria principal de pago de un tributo local -como el impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana-, al estar legitimados para interponer el recurso de reposición tributario local en aquellos casos, como el presente, en que dicho recurso agota la vía administrativa local".

 

viernes, 15 de noviembre de 2019

Novedades en materia de contratación pública por RDLey 14/2019


 
El pasado 5 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Núm. 266 el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

Según se explica en su Exposición de Motivos, el presente Real Decreto-Ley tiene por objeto regular el marco normativo necesario para proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, en especial, teniendo en cuenta “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”. Para ser más exactos, cita: actividades de desinformación, ciberamenazas, interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y espionaje.

Pues bien, el Capítulo III de esta Norma recoge varias medidas en materia de contratación pública, “todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito”.

Estas novedades son:

- El artículo 35 del RD-Ley modifica de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

 - Por lo que se refiere al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente Real Decreto-Ley.

La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.

- Se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.

- Se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- También confiere una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- Finalmente, el artículo 5 siete del RD-Ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Las referidas modificaciones entraron en vigor el pasado 6 de noviembre de 2019, si bien la disposición transitoria tercera ha dispuesto un régimen transitorio para estas concretas medidas:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.

3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor”.
 
 
María Vizán Palomino
Abogada

 
 

martes, 12 de noviembre de 2019

Aplicación supletoria de la legislación de contratos públicos en materia de minas


La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 (RC 6378/2017) confirma la aplicación supletoria de la legislación de contratos públicos en materia de minas:
 
"La Ley de Minas y su Reglamento están haciendo mención a la vieja Ley de Contratos del Estado del Estado, Decreto 923/1965, de 8 de abril que aprueba el texto articulado.
      
La incorporación del Reino de España a la entonces denominada Comunidad Económica europea en 1986 obligó a la modificación parcial de aquella Ley para incorporar las múltiples directivas sobre la materia.
               
Posteriormente se dictó la Ley 13/1995, de 18 de mayo que puso de relieve que, en el ámbito de la contratación, las normas europeas son prevalentes. Posición reforzada en la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre que, entre otros puntos, traspone a nuestro ordenamiento las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, ambas del 26 de febrero de 2014 y los principios esenciales de la contratación en el ámbito de la Unión Europea.
Entre esos principios esenciales se encuentra el principio de igualdad de trato entre licitadores vinculado al principio de transparencia que tiene por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (STJUE de 2 de junio de 2016, Pippo Pizzo).
               
Principio de igualdad de trato que, engarza con las exigencias de solvencia científica, económico financiera y técnica frente al motivo especulativo que pretendía afrontar la Ley 22/1973, de 21 de julio si atendemos a su exposición de motivos. "En cuanto a los permisos de investigación, se ha atenuado la aplicación del principio absoluto de prioridad que se recogía en la Ley anterior, en la que no se exigía a los peticionarios que demostraran hallarse en condiciones suficientes para llevar a cabo la investigación con la intensidad y eficacia que el interés nacional requería. De esta forma, una parte considerable de los permisos de investigación que cubren el país respondían a motivos puramente especulativos antes que a una verdadera investigación científica. Sin perjuicio del aludido principio de prioridad, de tanta raigambre en nuestro Derecho minero y que ha sido el estimulo determinante del hallazgo de gran número de yacimientos, se ha dado entrada a otros factores, como la solvencia científica, técnica y económico-financiera de los solicitantes, lo que permitirá contar con mayores garantiza en cuanto al cumplimiento de los proyectos de investigación minera."
 
Por todo ello resulta adecuada la aplicación de los principios de la legislación de contratación declarada por la Sala de instancia".