Dies a quo para el cómputo de intereses procesales a cargo de la Administración

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de octubre de 2018 (RC 3132/2017) resuelve sobre la fecha a partir de la cual se computan los intereses procesales a cargo de la Administración condenada:

QUINTO.- Resolución de la cuestión de interés casacional. En consecuencia, resolviendo la cuestión de interés casacional identificada en el auto de  admisión, procede declarar que el “dies a quo” para el cómputo del plazo del interés legal sobre la cantidad liquida a la que resulte condenada la Administración, a que se refiere el artículo 106 LJCA es la fecha de notificación de la sentencia de única o primera instancia a la representación procesal de la Administración demandada. Si bien la implantación generalizada del sistema de notificación telemática resta transcendencia a una eventual diferencia temporal entre la fecha de notificación de dicha sentencia alas distintas partes procesales, conviene identificar de forma precisa el “dies a quo” en la fecha de la notificación a la defensa de la Administración condenada al pago por evidentes razones de seguridad jurídica, pues sólo entonces se produce la plenitud de efectos para la parte condenada.

Cabe subsanar hasta que se tenga por desistido

La Ley de Procedimiento Administrativo permite la subsanación de cualquiera de los defectos de que pudiera adolecer el escrito de iniciación del procedimiento. En contrapartida, se contemplan igualmente las consecuencias de la no atención por el interesado del requerimiento de subsanación (constitutivo de una carga en sentido técnico, cuya absolución corresponde al propio interesado), y, a ese respecto, dispone que en tal caso se tendrá al interesado “por desistido de su petición".

En este punto la Ley contiene lo que GONZÁLEZ PÉREZ  ha llamado “presunción de desistimiento”, “iuris et de iure”, cuyos efectos han sido matizados, en un sentido garantista para el interesado, por la Ley 4/1999 y hoy la LPAC. Así, mientras el texto de 1992 preveía que en caso de inatención del requerimiento el expediente se archivaría sin más trámite, con los efectos previstos en el antiguo artículo 42.1 (inexistencia de la obligación de resolver), la redacción de 1999 anuda a la presunción de desistimiento la obligación para la Administración de dictar una resolución.

Tal planteamiento es reproducido en el art. 68.1 LPAC, a cuyo tenor “ Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21”.

  

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (RC 3662/2017, de fecha (24/10/2018) opta por admitir la subsanación, incluso una vez transcurrido el plazo concedido al efecto, mientras no se dicte la correspondiente resolución teniendo por desistido al interesado. Dice así:

“Pues bien, con arreglo a los principios que inspiran la anterior jurisprudencia y el criterio antiformalista que preside el procedimiento administrativo, cabe entender que cuando el artículo 71 exige para la terminación del procedimiento que se dicte por la Administración la correspondiente resolución declarando el «desistimiento por caducidad», sí, ciertamente y con la salvedad que se indicó, antes de dictarse esta resolución el solicitante corrige el defecto y completa las exigencias del artículo 71, la ulterior resolución que declara desistido al interesado y el archivo del procedimiento no resulta ya procedente.

 Aun cuando es cierto que la subsanación tiene lugar una vez transcurrido el plazo legal de diez días otorgado en el requerimiento, también lo es que una vez aportados los elementos necesarios para dar lugar a la iniciación del procedimiento administrativo ex artículo 70 LRJPAC, la resolución que declara el desistimiento por inactividad no resulta coherente con la conducta desplegada previamente por el interesado, que ya ha completado su solicitud en los términos exigidos en la Ley. Tampoco es proporcionada la consecuencia de la terminación y archivo del procedimiento cuando, de facto, y a iniciativa del solicitante, se ha producido la subsanación de los errores advertidos y puestos de manifiesto en el requerimiento, cuando no existan otros intereses concurrentes y debidamente justificados por la Administración.

 En fin, la lógica antiformalista que subyace en el procedimiento administrativo -entre otros el propio artículo 71 que contempla la subsanación, el artículo 76, para la tramitación, como hemos razonado-, la ratio inspiradora de estas previsiones y los principios jurisprudenciales expuestos son aplicables al inicio del procedimiento administrativo. Los criterios que rigen en el procedimiento administrativo, favorable a la tramitación, son también trasladables -en defecto de previsión en contra- a los supuestos de iniciación como el examinado, en los que el interesado por su propia iniciativa presenta de forma completa los elementos necesarios para dar comienzo al procedimiento con anterioridad a la resolución de desistimiento. Declaración de desistimiento y archivo que se sustenta, en exclusiva, en la inactividad del interesado para corregir el defecto advertido, cuando tal premisa ya se ha superado.

 Una vez cumplimentadas las omisiones, no existe ningún obstáculo para atemperar las rigurosas consecuencias del incumplimiento del plazo de diez días, cuando no concurre otro interés protegible y precisamente se ha procedido a observar lo requerido antes de que la Administración haya cumplido la exigencia de dictar resolución ordenando archivar la petición por haber perdido el trámite que se dejó de utilizar. De modo que atendiendo al criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse, llevan a concluir que, con la excepción indicada, la ulterior actuación del interesado que atiende al requerimiento de subsanación ha de tener virtualidad iniciadora del procedimiento”.

Devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 sostiene que la Administración no debe resarcir por la anulación y consiguiente devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea, pues ni se cumplen los requisitos para exigir la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ni se infringió el principio de confianza legítima.

La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ha sido afirmada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, singularmen­te, por la falta de adapta­ción del Derecho nacional a una Directiva, responsabilidad declarada por la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de noviem­bre de 1991, dictada en el asunto Franco­vich y Bonifachi, que eran los acto­res en los procesos judiciales internos (C-6 y 9/90) y que resuel­ve una cuestión prejudicial planteada al tribu­nal de justicia europeo por la falta de plasmación en el Derecho italiano del sistema de garantías salariales previsto en la Directiva 80/987[1].
Posteriormente, las conclusiones de esta Sentencia son reiteradas por la dictada en el caso Wagner Miret, de 16 de diciembre de 1993 (C-334/92), la cual clarifica la cuestión promovida por el Tri­bu­nal Superior de Justicia de Cataluña sobre la inclusión en España del perso­nal de alta dirección en el señalado sistema de garan­tías[2].

Y después por, al menos, las siguientes resoluciones:

§ Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y 48/93), que condena al Reino Unido a indemnizar a armadores españoles a los que se negó la inscripción en el registro correspondiente.

§ Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C-392/93), en relación con los contratos públicos en el sector de las telecomunicaciones, que recuerda, una vez más, que los Estados miembros serán responsables por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, debiendo indemnizarles también en caso de adaptación incorrecta del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 23 de mayo de 1996 (C-5/94) relativa a restricciones cuantitativas a la exportación contrarias a la libre circulación de mercancías, 22 de abril de 1997 (C-66/95), en relación con la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

§ Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97) sobre la responsabilidad de autoridades subestatales en la República Federal de Austria.

§ Sentencia de 13 de marzo de 2007 (C-524/04), que estima que el Estado debe devolver los tributos cobrados con infracción del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (C-524/04), recaída como cuestión prejudicial en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades y la Administración tributaria del Reino Unido, en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo que no reside en dicho Estado miembro.

El art. 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), aplica esta doctrina y dice así que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:
a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.

Aborda esta temática la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RC. 5017/2016), en relación con la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto impidió a la recurrente hacer valer oportunamente las cláusulas que entiende concurrentes en los contratos, y evitar la ejecución hipotecaria y las consecuencias perjudiciales; sentencia que considera que, en el caso examinado, el incumplimiento no está suficientemente caracterizado (segundo requisito).

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 (RC 839/2017), comienza recogiendo, en su FJ 8º, el estado de la cuestión:

“En nuestras SSTS de 17 de septiembre de 2010 ---tres SSTS similares de la misma fecha--- (RCA 149/2007, ECLI:ES:TS:2010:4976 ; RCA 273/2006, ECLI ES:TS:2010:4975 ; y RCA 153/2007, ECLI :ES:TS:2010:4974), y 18 de enero de 2011 ( RCA 478/2007, ECLI:ES:TS :2011:49) sintetizamos nuestra doctrina sobre la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario, con base en la jurisprudencia europea hasta entonces producida; fundamentalmente STJUE 19 de noviembre de 1991 ( C-6/90 y C- 9/90 , asunto Francovich y Bonifachi) y STJUE de 5 de marzo de 1996 ( C-46/93 y C-48/93 , asunto Brasserie de Pêcheur y Factortame), a la que luego seguirían las SSTJUE de 8 de octubre de 1996 (C-178, 179, 188, y 190/94, asunto Erich Dillenkofer), 4 de julio de 2000 ( C-424/97 , asunto Caso Salomone Haim contra Kassenzahn ärztliche Vereinigung Nordrhein), 24 de marzo de 2009 ( C-445/06 , asunto Danske Slagterier) y 26 de enero de 2010 ( C-118/08 , asunto Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L.):
"En el ámbito de la Unión Europea ha sido el propio Tribunal de Justicia, a partir de su sentencia de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifachi, el que ha establecido el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario, al indicar "que el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputable", principio que se fundamenta en el hecho de que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario imputable a un Estado miembro.
 Añade esta sentencia que la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho Comunitario. Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho Comunitario.
Tal planteamiento es válido ya se trate de normas invocables o no directamente por los ciudadanos ante los tribunales, como se precisó por el Tribunal en sentencia de 5 de marzo de 1996, Basserie du Pêcheur y Factortame, señalando que "así sucede también en el caso de lesión de un derecho directamente conferido por una norma comunitaria que los justiciables tienen precisamente derecho a invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales" y añadiendo como fundamento, que "en este supuesto, el derecho a reparación constituye el corolario necesario del efecto directo reconocido a las disposiciones comunitarias cuya infracción ha dado lugar al daño causado".
Por lo demás el propio Tribunal justifica la elaboración de este régimen de responsabilidad, señalando en dicha sentencia, que a falta de disposiciones en el Tratado que regulen de forma expresa y precisa las consecuencias de las infracciones del Derecho Comunitario por parte de los Estados miembros, corresponde al Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la misión que le confiere el artículo 164 del Tratado, consistente en garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y la aplicación del Tratado, pronunciarse sobre tal cuestión según los métodos de interpretación generalmente admitidos, recurriendo, en particular, a los principios fundamentales del sistema jurídico comunitario y, en su caso, a principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros.
El principio, así establecido expresamente en el artículo 215 del Tratado, de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, no es sino una expresión del principio general conocido en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, conforme al cual una acción u omisión ilegal produce la obligación de reparar el perjuicio causado. Esta disposición pone de manifiesto también la obligación de los poderes públicos de indemnizar los daños causados en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, debe señalarse que, en gran número de sistemas jurídicos nacionales, el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado ha sido elaborado de modo determinante por vía jurisprudencial.
En la sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, el Tribunal de Justicia proclama con carácter general que la responsabilidad por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario imputables a una autoridad pública nacional constituye un principio, inherente al sistema del Tratado, que genera obligaciones a cargo de los Estados miembros (véanse las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 , Rec. p. I-5357, apartado 35; de 5 de marzo de 1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 31; de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications, C-392/93 , Rec. p. I-1631, apartado 38; de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, C-5/94 , Rec. p. I-2553, apartado 24; de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94 , C-179/94 y C-188/94 a C- 190/94 , Rec. p. I-4845, apartado 20,y de 2 de abril de 1998, Norbrook Laboratories, C-127/95 , Rec. p. I- 1531, apartado 106).
La responsabilidad del Estado miembro se produce y es exigible por la vulneración del Derecho Comunitario, con independencia del órgano del mismo autor de la acción u omisión causante del incumplimiento, incluso en los casos en los que lo haya sido un legislador nacional, como ha establecido el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, al señalar que "el principio conforme al cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional".
En tal sentido, señala el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento del Derecho Comunitario, sea cual fuere la autoridad pública que haya incurrido en dicho incumplimiento y sea cual fuere aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado miembro afectado, le corresponda en principio hacerse cargo de dicha reparación (sentencia de 1 de junio de 1999, Konle, C-302/97 , Rec. p. I-3099, apartado 62).
Por tanto, los Estados miembros no pueden liberarse de la mencionada responsabilidad ni invocando el reparto interno de competencias y responsabilidades entre las entidades existentes en su ordenamiento jurídico interno ni alegando que la autoridad pública autora de la violación del Derecho Comunitario no disponía de las competencias, conocimientos o medios necesarios.
En cuanto a los requisitos exigidos para dar lugar a indemnización en virtud de dicha responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia ha desarrollado una doctrina desde esa inicial sentencia (Francovich y Bonifachi), señalando que dependen de la naturaleza de la violación del Derecho Comunitario que origine el perjuicio causado, precisando que cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva; y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.
Este planteamiento inicial se desarrolla en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, según la cual "el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas.
En efecto, estos requisitos satisfacen, en primer lugar, las exigencias de la plena eficacia de las normas comunitarias y de la tutela efectiva de los derechos que éstas reconocen.
En segundo lugar, estos requisitos se corresponden, sustancialmente, con los establecidos sobre la base del artículo 215 por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la Comunidad por daños causados a particulares debido a actos normativos ilegales de sus Instituciones".
De los tres requisitos es el segundo el que plantea mayores dificultades para su concreción en cada caso, de manera que el propio Tribunal viene a indicar los elementos que pueden valorarse al efecto, señalando que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.
A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario.
En cualquier caso, una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.
La infracción del deber de transposición de una Directiva en el plazo establecido se viene considerando, "per se", una infracción manifiesta y grave, por lo que dará lugar a indemnización.
La obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. En efecto, imponer un requisito suplementario de tal naturaleza equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a indemnización que tiene su fundamento en el ordenamiento jurídico comunitario.
La sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, refleja de una forma casi completa la doctrina del Tribunal de Justicia respecto de este segundo requisito, señalando que:
"... por una parte, una violación está suficientemente caracterizada cuando un Estado miembro, en el ejercicio de su facultad normativa, ha vulnerado, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades (véanse las sentencias, antes citadas, Brasserie du Pêcheur y Factortame, apartado 55; British Telecommunications, apartado 42, y Dillenkofer, apartado 25), y que, por otra parte, si el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, sólo disponía de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (véanse las sentencias, antes citadas, Hedley Lomas, apartado 28, y Dillekofer, apartado 25)”.
39. A este respecto, procede recordar que la obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario (sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 79).
40. Pues bien, el margen de apreciación mencionado en el apartado 38 de la presente sentencia es el margen de que dispone el Estado miembro considerado. Su existencia y amplitud se determinan en relación con el Derecho comunitario, y no con el Derecho nacional. Por consiguiente, el margen de apreciación que el Derecho nacional, en su caso, confiera al funcionario o a la Institución que haya violado el Derecho comunitario carece de importancia a este respecto.
41. De la jurisprudencia citada en ese mismo apartado 38 se desprende también que una mera infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro puede constituir una violación suficientemente caracterizada, pero no la constituye necesariamente.
42. Para determinar si una infracción del Derecho comunitario constituye una violación suficientemente caracterizada, el Juez nacional que conozca de una demanda de indemnización de daños y perjuicios deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se le haya sometido.
43. Entre los elementos que acaban de mencionarse, figuran el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 56, sobre los requisitos para que el Estado incurra en responsabilidad como consecuencia de los actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario)".
La garantía del derecho de indemnización de los particulares y el conocimiento de las oportunas reclamaciones corresponde a los jueces y tribunales nacionales, como ya se indicaba en la inicial sentencia de 19 de noviembre de 1991, "encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger los derechos que confieren a los particulares (véanse, principalmente, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77 , Rec. p. 629, apartado 16 , y de 19 de junio de 1990 , Factortame, C-213/89 , Rec. p. I-2433, apartado 19)", señalándose en la de 5 de marzo de 1996 que "el Tribunal de Justicia no puede sustituir la apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales, únicos competentes para determinar los hechos de los asuntos principales y para caracterizar las violaciones del Derecho comunitario de que se trata, por la suya propia", añadiendo que "corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si existe una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas lesionadas".
En el mismo sentido se expresa la sentencia de 4 de julio de 2000.
En lo que atañe al procedimiento y marco normativo en que han de desarrollarse las correspondientes reclamaciones de responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario, señala el Tribunal de Justicia (S.19-11-1991) que:
"El Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario (véanse las sentencias de 22 de enero de 1976, Russo, 60/75, Rec. p. 45 ; de 16 de diciembre de 1976 , Rewe, 33/76, Rec. p. 1989 , y de 7 de julio de 1981 , Rewe, 158/80 , Rec. p. 1805).
43.- Debe señalarse, además, que las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (véase, en lo que respecta a la materia análoga del reembolso de gravámenes percibidos en contra de lo dispuesto por el Derecho comunitario, especialmente la sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio, 199/82 , Rec. p. 3595)".
Precisa el Tribunal de Justicia (S.5-3-2006) que:
"...en los casos en que una violación del Derecho comunitario por un Estado miembro sea imputable al legislador nacional que ha actuado en un ámbito en el que dispone de un margen de apreciación amplio para adoptar opciones normativas, los particulares lesionados tienen derecho a una indemnización cuando la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferirles derechos, la violación esté suficientemente caracterizada y exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el perjuicio sufrido por los particulares. Con esta reserva, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado por una violación del Derecho comunitario que le es imputable, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y que no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación".
Igualmente y por lo que atañe la determinación de la reparación del daño, establece el Tribunal de Justicia (S. 5-3-1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame), que:
"la reparación, a cargo de los Estados miembros, de los daños que han causado a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario debe ser adecuada al perjuicio por éstos sufrido. A falta de disposiciones comunitarias en este ámbito, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la indemnización, que no pueden ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno y que, en ningún caso, pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil la reparación. No es conforme al Derecho comunitario una normativa nacional que limite, de manera general, el daño indemnizable únicamente a los daños causados a determinados bienes individuales especialmente protegidos, excluyendo el lucro cesante sufrido por los particulares. Por otra parte, en el marco de reclamaciones o acciones basadas en el Derecho comunitario, debe poder concederse una indemnización de daños y perjuicios particulares, como son los daños y perjuicios "disuasorios" previstos por el Derecho inglés, si el derecho a dicha indemnización puede ser reconocido en el marco de reclamaciones o acciones similares basadas en el Derecho interno".
En cuanto al ámbito temporal de la responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia señala en la sentencia de 5 de marzo de 1996, que:
"la obligación, a cargo de los Estados miembros, de reparar los daños causados a los particulares por las violaciones de Derecho comunitario que les son imputables no puede limitarse únicamente a los daños sufridos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento reprochado", pero en la misma sentencia, ante la solicitud de limitación de la indemnización a los daños producidos después de que se dicte la sentencia, en la medida en que los perjudicados no hubieren iniciado previamente un procedimiento judicial o una reclamación equivalente, el Tribunal de Justicia señala que "procede recordar que, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado, en el marco del Derecho nacional sobre responsabilidad. Los requisitos de fondo y de forma, fijados por las distintas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, pueden tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica".
En particular y por lo que se refiere a la labor que desempeñan los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en este ámbito, en dos sentencias fundamentales para la construcción y efectividad del Derecho comunitario ( Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978 , y Sentencia Factortame III, de 5 de marzo de 1996 ), el TJCE recordó expresamente que los Jueces nacionales deben garantizar la eficacia del Derecho Comunitario y la protección de los derechos que confiere a los particulares, garantía que expresamente se extiende a la posibilidad de obtener una reparación en aquellos casos en que sus derechos son vulnerados como consecuencia de una violación del Derecho Comunitario".
Con posterioridad, el Tribunal Supremo dictó la STS de 18 de enero de 2012 (RC 588/2010 ) ---que citan las sentencias citadas en la de instancia--- y en la que, forma expresa, ya se hace referencia a la STJUE de 26 de enero de 2010 (Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL contra Administración del Estado), dictada en el asunto C-118/08 ---y a las que en la misma se citan: SSTJUE de 30 de septiembre de 2003 ( C-224/01 , asunto Köbler) y de 13 de marzo de 2007, ( C-524/04 , asunto Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation)---. En concreto, en su apartado 31 la STUE reproducida, señalaba:
"El Tribunal de Justicia ha tenido también ocasión de precisar que, sin perjuicio del derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho de la Unión desde el momento en que se reúnen estos tres requisitos, incumbe al Estado, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio causado, entendiéndose que los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) y no pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01 , Rec. p. I-10239, apartado 58, y de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 123)".
En la misma STJUE de 26 de enero de 2010 se añadía:
"La jurisprudencia comunitaria a la que se refiere el primero de dichos argumentos, incluida la que refleja aquella sentencia de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo , debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos".
A la anterior, seguirían la STS de 22 de septiembre de 2014 (RC 390/2012, ECLI:ES:TS:2014:3717), que reiteró la anterior doctrina en los siguientes términos:
"Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C- 48/93 ) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción".
Más recientemente, se han dictado por este Tribunal Supremo la STS de 29 de septiembre de 2017 (RCA 427/2015 , ECLI:ES:TS:2017:3506) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada del sistema de la ejecución hipotecaria; la STS de 20 de octubre de 2017 (RCA 6/2017 ) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de la normativa estatal reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; y la STS 22/2018, de 15 de enero (RCA 4998/2016 , ECLI:ES:TS:2018:87), que reitera lo antes expuesto en las SSTS de 17 de noviembre de 2016 (RCA 196/2015, ECLI ES:TS:2016:5122 ) y 20 de febrero de 2017 (RCA 184/2015 ), sobre responsabilidad patrimonial exigida por una entidad local derivada por los gatos, indebidamente soportados, por la Administración, como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la tasa por el uso y aprovechamiento especial del dominio público local exigida a las operadoras de telefonía móvil”.

Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 niega la concurrencia de la responsabilidad del Estado en un supuesto de subvenciones que han sido declaradas contrarias al Derecho de la Unión Europea, que deben ser devueltas sin que el Estado deba resarcir por ello, partiendo de la no concurrencia del primer requisito para la exacción de esta responsabilidad que es la existencia de una norma europea que confiera derechos a los particulares.

Así mismo, la sentencia niega la infracción del principio de confianza legítima porque no puede “deducirse la generación de un clima, ambiente, estado, apariencia o situación de seguridad legal en torno a los beneficios fiscales concedidos por la Norma Foral de precedente cita, debiendo recordarse que la existencia de controversias sobre la fiscalidad vasca ---en su conjunto considerada--- no nace de la Decisión anulatoria de la Comisión, pues, ya con anterioridad se habían producido impugnaciones ante Tribunales e instituciones europeas, debiendo deduciendo, por todo ello, que la recurrente era plenamente consciente de las dificultades con que contaba el régimen de ayuda al que se acogía y, sobre todo, las dudas que el mismo generaba”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

[1]. Cfr. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, “La responsabilidad del Estado español por incumplimiento del Derecho comunitario”, Noti­cias de la Unión Europea nº 147, abril de 1997, Ed. CISS, págs. 9 y ss., y “La responsabili­dad del Estado en la aplicación normativa del Derecho comuni­tario”, en La Constitución Española en el ordenamiento comunitario europeo (I), volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, págs. 215 y ss.; SILVA DE LAPUER­TA, Rosario, “La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario”, en Perspectivas jurídicas actuales. Homenaje a Alfredo Sánchez-Bella Carswell, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, págs. 311 y ss.; y GIL IBÁÑEZ, José Luis, “La responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario. Su articulación en el Derecho español. Algunos supuestos de aplicación por los tribunales españoles”, Actualidad Administrativa nº 19, 10-16 de mayo de 1999, págs. 543 y ss.
[2]. Comenta las Sentencias Francovich y Wagner Miret COBREROS MENDAZONA, E., Incumplimiento del Derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Ed. IVAP y Civitas, Madrid, 1995.

La posibilidad de sancionar repetidamente infracciones continuadas o permanentes

En ocasiones la infracción que se sanciona administrativa o penalmente se produce en un determinado momento y ya está. Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de octubre (en lo sucesivo, LRJSP) dispone que “Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.

A su vez, un concepto cercano pero diferente al de la infracción continuada es la infracción permanente, en que existe una sola acción, aunque se prolongue a lo largo del tiempo, en el que se produce una situación de ataque a un bien jurídico protegido que se mantiene por la persistencia del sujeto, que en cualquier momento puede ponerle fin. Aquí, existiendo una sola acción, parece claro que habrá una sola infracción y una sola sanción (a salvo de la posible concurrencia de normas sancionadoras). 

El concepto es cercano pero no idéntico, y, por ello, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2016 (PO 181/2015 s. 10ª), “ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»”.

Si la infracción continuada, ya sancionada, se mantiene, puede volver a sancionarse. Así, el art. 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/205, de 1 de octubre (en adelante, LPAC) ordena que “No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo”. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 (RCIL 37/2005) mantiene que, para evitar dejar sin reproche sancionador esa conducta reincidente, el segundo procedimiento sancionador debe incoarse después de haber alcanzado firmeza en vía administrativa la primera sanción, requisito que es equivalente al de " ruptura jurídica " exigido por la doctrina jurisprudencial en materia penal (Cfr. STS 2ª 22-3-2018) para admitir la iniciación de un nuevo delito y en tal sentido interpretó el precepto reglamentario (art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993) precedente del art. 63.3 LPAC.

Por su parte, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo  de 24 de septiembre de 2018 (RC 2687/2016, ponente Excmo. Sr. ESPÍN TEMPLADO), que ahora pasamos a comentar, admite también sucesivas sanciones en caso de infracción permanente, caso del incumplimiento de la obligación de presentar un determinado plan, que, una vez sancionado, puede seguir siendo sancionado si sigue sin cumplirse.

Según recoge la sentencia del Alto Tribunal, “La Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no cabe reiterar la sanción…, pues, a su entender, la conducta que consiste en prolongar en el tiempo la falta de plan de adaptación no encaja ya en el tipo de la infracción. La sentencia recurrida lo explica así: «(...) la lectura de la disposición transitoria única analizada revela que el apartado 5 sanciona "el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos", de manera que el tipo infractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación del plan de adaptación arreglado a las exigencias del propio apartado 1 de la DTU, y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto en el mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, de manera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que los sujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, pero carece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor, tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año»”.

Pues bien, la sentencia que ahora comentamos sostiene que “No podemos compartir esa interpretación que hace la sentencia recurrida que conduce, por lo demás, a un resultado que nos parece inasumible, como sería que, una vez impuesta una primera sanción por no haberse presentado el plan de adaptación en el plazo de un año señalado en la norma, las entidades titulares de la instalación podrían persistir en su incumplimiento de manera indefinida, sin temor ya a recibir ningún otro reproche sancionador. Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993. El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.  Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad”.

Frente a ello, un interesante voto particular expone que “aunque pudiera calificarse como reprobable la persistencia en el incumplimiento después de haberse impuesto una primera sanción por no haber cumplido la obligación de adaptación en el plazo establecido, tal conducta no constituye un hecho típico y, por ello, no puede ser sancionada”. Cita a continuación la STS de 31 de enero de 2007 sobre la posibilidad de sancionar de nuevo infracciones continuadas (no una infracción permanente como  la califica la sentencia ahora comentada) y niega que sea el caso porque “esa doctrina legal se fijó en un caso en el que el tipo había sido construido por el legislador contemplando sólo el elemento material, sin incluir ninguna referencia al plazo de realización de la conducta antijurídica (en aquel caso se sancionaban las molestias ocasionadas a los vecinos por los ladridos de perros, que se repitieron después de que el dueño de éstos hubiera sido sancionado en firme por los mismos hechos), exactamente igual que en los casos posteriores en que el propio Tribunal Supremo aplicó dicha doctrina [véanse las SSTS, Sección Quinta, de 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 25 de mayo de 2012 (RC 339/2011 ) , referidas a la reiteración de vertidos sin autorización]. Es decir, en todos los casos se trataba de supuestos en los que el hecho típico (que incluía sólo la referencia al elemento material), previsto en la ley como infracción, se reiteraba en el tiempo, una y otra vez, después de haberse sancionado en firme en una primera ocasión.En cambio, aquí nos encontramos ante una primera conducta típica (el incumplimiento de la obligación de adaptación en el plazo de un año) y una segunda conducta reprobable, pero atípica (la persistencia en el incumplimiento una vez transcurrido ese año)”. Razones por las que el voto particular propone la desestimación del recurso y confirmación de la anulación de la sanción.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

El recurso especial en materia de contratación pública: la legitimación

- El recurso especial en materia de contratación pública, que tiene carácter potestativo (art. 44.7 LCSP), viene regulado por los arts. 44 y ss. LCSP así como por otras normas y, en particular, el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERC).

De conformidad con el art. 48 LCSP, “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso…”.

En el análisis de la legitimación para recurrir, en lo contencioso-administrativo y también en este recurso especial previo, en materia de contratación pública, han destacado dos cuestiones: La falta de legitimación para impugnar un pliego por quien no va a licitar y, la falta de legitimación para impugnar la adjudicación de quien no licitó. También se niega, en principio, la admisión del recurso de quien sí licitó pero no impugnó el pliego y luego al recurrir la adjudicación discute la validez del pliego (aun cuando aquí se trata más de un acto consentido que de un problema de legitimación).

- Respecto de la primera cuestión, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999  niega la legitimación para impugnar el pliego de condiciones a los que no tuvieran interés legítimo en obtener la adjudicación, interés que no concurre en la comunidad de propietarios que se opone a las obras pero no concurrió a la licitación de las mismas, y que sí goza de legitimación para impugnar la correspondiente licencia; y la Sentencia de 13 de noviembre de 1998  niega legitimación al Colegio de Arquitectos para impugnar una convocatoria por no afectar a los intereses profesionales de los Arquitectos sino a un interés en el cumplimiento de la legalidad.

Con todo, la jurisprudencia ha sido vacilante y es preciso entrar en cierto casuismo en la valoración del interés legítimo cuya tutela impone el artículo 24 de nuestra ley fundamental, en el que se halla embebido un principio “pro actione”.

Pues bien, en este marco, la Resolución TACRC nº 862/2018,de 1 de octubre, resuelve que procede  inadmitir, por falta de legitimación, el recurso frente a los pliegos cuando no se ha presentado oferta al procedimiento de licitación, ni se ha puesto de manifiesto la existencia de causa de discriminación que le impidiera participar.

Comienza la citada resolución citando la previa Resolución 235/2018, de 12 de marzo, la cual “sintetizó la doctrina que sigue siendo aplicable tras la entrada  en vigor de la nueva LCSP, así: «B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción  popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión  perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr. artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación,  no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación  del contrato (cfr. Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 – confirmada esta última  por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014-  y 37/2015, entre otras)”.

Sigue la resolución exponiendo que “Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro  Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la  obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas,  Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo;  Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 –Roj STS  2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han  presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos  rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en  condiciones de alzarse con el contrato. En este sentido, la Sentencia del Tribunal  Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó:  « […] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a  destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido - supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y  tantas otras-, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha  participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha  patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha  legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala»”.

Ahora bien, la propia resolución reconoce que “esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario  impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones  de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de  julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee:  «Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la  convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además  razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley  de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para  impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso  y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a  unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de  desigualdad.   Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser  específico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés  que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un  interés concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en  condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener  la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las  demás empresas»”.

Así, “Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación  cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de  29 de junio de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:  «Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no  debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de  interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de  profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda  militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso  o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede  descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de  viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones».   Consideraciones que, aún relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la  legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis  mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos”.

- Es más, tradicionalmente, en el caso de la adjudicación del contrato se niega legitimación a quienes no han sido licitadores, pues carecen de un interés legítimo al respecto, en la medida en que no obtienen ningún beneficio por la anulación de la adjudicación ni ésta les causa perjuicio, y si fuera en sí la contratación lo que les perjudicase hubieran debido impugnar la aprobación del expediente de contratación. De este modo, no cabe impugnar la adjudicación del contrato por quien no impugnó las bases del mismo ni se presentó al concurso (STS 7-3-2001). Con todo, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada”, por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar la convocatoria y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél.

- Por otra parte, para quienes sí concurrieron a la convocatoria, y la aceptaron, pues no la impugnaron, no cabe, por razón de actos propios, que luego impugnen la adjudicación por virtud de vicios en la convocatoria (STS 9-2-2001; y 19-3-2001). En esta línea, el art. 50.1 b) LCSP dispone que “Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno Derecho”. Y el TACRC tiene declarado que carece de legitimación para impugnar o discutir lo establecido en los pliegos a quien haya presentado una oferta en el procedimiento de adjudicación, lo que supone su aceptación conforme al art. 139.1 LCSP (Res. 158/2012, de 30 de julio; 776/2015, de 4 de septiembre; y 1031/2016, de 16 de diciembre).

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La anulación de una subvención obliga a su devolución

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2018 (RC 1011/2016) proclama que "La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992".

Este razonamiento es desarrollado por los FFJJ 2º a 4º en los siguientes términos:

SEGUNDO.- El recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, consta de un único motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en el que denuncia que la sentencia de instancia infringe «los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 36. 4 y 39 de la Ley General de Subvenciones ; así como del artículo 15. 1 y de los apartados 3 y 4 del artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Infracción de la doctrina que acerca de la aplicación de los artículos 102 y 106 de la Ley 30/1992 se contempla en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 y 17 de enero de 2006 » (pág. 5 del escrito de interposición). La resolución impugnada, pese a afirmar la existencia de nulidad de pleno derecho en la actuación administrativa sometida a revisión de oficio, y la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones administrativas, anula el párrafo segundo de la resolución, declarando que «[...] los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica [por lo que] el apartado segundo que debe ser anulado conforme [al art. 106 de la LPAC ] dicho precepto», por lo que deja sin efecto la devolución de los indebidamente percibido.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] El motivo ha de ser estimado. No es posible compartir las razones por las que la Sala de instancia priva de efecto real a la declaración de revisión de oficio, al aplicar como límite de sus efectos lo previsto en el art. 106 de la LPAC y anular la obligación de devolución de la suma recibida como subvención. En primer lugar, el art. 106 no habilita para moderar los efectos de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho, sino que establece un límite al propio ejercicio de las facultades de revisión de oficio, basado en determinados presupuestos. Ello es así por la propia interpretación lógica y sistemática del precepto, en relación con el art. 102 de la LPAC que establece los presupuestos y efectos de la revisión, y el art. 106 fija los límites a su ejercicio, pero no a sus efectos. Así lo confirma el art. 102.4 que, precisamente porque los efectos derivados de la nulidad apreciado en la revisión de oficio han de producirse en toda su extensión, dispone que los interesados podrán ser indemnizados en la misma resolución de revisión de oficio, si se dan las circunstancias que prevén los arts. 139.2 y 141.1 de la LPAC .
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Esta cuestión ha sido resuelta, en este mismo sentido, en nuestras recientes sentencias de 21 de diciembre de 2016 , de 11 de enero de 2017 , de 4 de mayo de 2017 y de 15 de marzo de 2018 , cits., a las que procede remitirnos en aplicación del principio de seguridad jurídica, igualdad y unidad de doctrina, por resolver situaciones completamente análogas a la de autos. Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se estimó el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía contra otra sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que adoptó la misma decisión que la ahora recurrida, al privar del efecto restitutorio a la declaración de revisión oficio de una subvención concedida por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. También en aquel caso había transcurrido un periodo de más de cuatro años entre el último pago y el procedimiento de revisión de oficio. El motivo de casación, que como el de autos, se interpuso al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , alegaba las mismas infracciones que invoca el que nos ocupa, esto es, infracción de los arts. 102 y 106 de la Ley 30/1992 , en relación con los arts. 36.4 y 39 de la Ley General de Subvenciones y de los arts. 15 y 77, apartados 3 y 4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 .
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Así, en la sentencia de 11 de enero de 2017 , cit., se razona lo siguiente:
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] «[...] varias son las razones por las que no puede compartirse la interpretación y aplicación que del art. 106 de la ley 30/1992 realiza el tribunal de instancia.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] 1) En primer lugar, porque no es posible asimilar el mero transcurso del plazo de prescripción de las acciones para exigir el reintegro de la subvención con los límites excepcionales que pueden oponerse a las facultades de revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho.
[siguiente] [Contextualizar]

[anterior] Conviene empezar por recordar que no nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda, ( artículo 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.
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[anterior] La acción destinada a instar la nulidad de pleno derecho, a diferencia de las acciones para exigir el reintegro, no está sujeta a plazo alguno de prescripción y precisamente por ello el art. 106 de la Ley 30/1992 permite que solo puede impedirse su ejercicio en supuestos excepcionales. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros. Normalmente en aquellos casos en los que el lapso de tiempo transcurrido desde que se conocieron las irregularidades o vicios del acto y la actitud de pasividad mostrada desde entonces permite entender que debe primar el principio de seguridad jurídica frente al de legalidad, pues la equidad y buena fe hacen improcedente su revisión. Así se ha considerado por la jurisprudencia, aplicando la excepción prevista en el art. 106 cuando se ha pretendido la anulación de deslindes aprobados décadas antes de su revisión ( SSTS de 21 de febrero de 2006, rec. 62/2003 y de 20 de febrero de 2008 (rec. 1205/2006 ); o en los casos de anulación de un acuerdo de colegiación instado veinte años después ( STS 16-7-2003, sección 4ª, recurso 6245/1999 ), por entender que resulta contraria a la equidad; o cuando habían transcurrido 58 años desde la aprobación del deslinde que se pretendía impugnar ( STS de 17 de noviembre de 2008 (rec. 1200/2006 ) entre otros.
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[anterior] En todo caso, la aplicación de este precepto exige que el tribunal hubiese razonado sobre las razones excepcionales relacionadas con la equidad, buena fe o derechos de los particulares que se verían afectados por la nulidad del acto declarada, sin que la sentencia contenga razonamiento alguno al respecto. Antes al contrario, descarta expresamente, y este aspecto no es controvertido en casación, que el cambio de propietarios de la sociedad tenga influencia en el caso de autos. Sin que, por lo tanto, baste con vincular el transcurso del previsto en el ordenamiento jurídico para ejercer la acción de anulación o para solicitar el reintegro, con el límite excepcional previsto en el art. 106 de la Ley 30/1992 para impedir el ejercicio de la revisión de un acto nulo de pleno derecho, pues este razonamiento confunde el plazo de prescripción de la acción para solicitar el reintegro de la subvención por incumplimiento de la misma, con el límite excepcional que opera cuando existe un ejercicio desproporcionado de la facultad de revisión de oficio.
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[anterior] 2) En segundo lugar, tampoco puede compartirse el alcance anulatorio pretendido por la sentencia de instancia, que afectó al apartado segundo de dicha Orden en la que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida.
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[anterior] Cuando concurren las circunstancias excepcionales previstas en el art. 106 de la Ley 30/92 lo que procede es excluir la revisión y consecuentemente la declaración de nulidad del acto, pero si el Tribunal considera que la acción de revisión ha sido ejercida correctamente y procede declarar la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, lo que no puede es limitar los efectos de la nulidad apreciada desproveyéndola de toda consecuencia jurídica.
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[anterior] Es el ejercicio de la acción de revisión la que puede limitarse ("no pueden ser ejercitadas") por razones excepcionales, sin que los límites a la revisión previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992 se extienda, tal como parece entender el tribunal de instancia, a los efectos de la nulidad previamente declarada. Una vez ejercitada esta acción de revisión de oficio y habiendo considerado el tribunal que estaba correctamente ejercida, y consiguientemente que el acto debía declararse nulo de pleno derecho, el art. 106 no permite al tribunal limitar los efectos de la nulidad previamente acordada, el citado precepto no le faculta para ello.
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[anterior] La revisión de oficio de un acto administrativo, acordada por órgano competente y confirmada por un tribunal, que lo declara nulo de pleno derecho, trae como consecuencia que dicho acto no produjo, o no debió hacerlo, ningún efecto jurídico. Específicamente en materia de subvenciones la declaración, judicial o administrativa, de nulidad de una subvención lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según dispone el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sin que esta consecuencia legal pueda verse modificada por la aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 .
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[anterior] Es más, si se considera que el exceso en la actuación de la Administración no se produjo por el ejercicio de la acción destinada a obtener la revisión de oficio del acto sino por el retraso en el ejercicio de la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida, la conclusión alcanzada por la sentencia tampoco podría ser aceptada.
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[anterior] En esta hipótesis el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede empezar a computarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. 2223 / 2014 ) afirmándose que <<[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad>>. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio» (FD tercero).
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[anterior] Estas argumentaciones, a las que nos remitimos, en virtud del principio de igualdad, seguridad jurídica y unidad de doctrina, examinan cumplidamente y dan respuesta a todas y cada una de las cuestiones alegadas por las partes. Añadiremos que los plazos que nuestra jurisprudencia ha considerado como límite al ejercicio de la facultad de revisión (por todas, sentencia de 11 de enero de 2017 , cit.) son mucho más amplios que los que han transcurrido aquí.
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[anterior] TERCERO.- Por otro lado, la excepción que regula el art. 106 de la LPAC , en razón a la concurrencia de la equidad o la buena fe, no resulta de aplicación al caso por las razones que sucintamente expresamos, no sin antes precisar que la existencia de una causa penal en la que, según se afirma por la Administración recurrente, se investigan hechos relacionados, y respecto a la que formula petición de integración de hechos probados, resulta irrelevante para el examen del motivo de casación.
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[anterior] Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC , es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante.
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[anterior] El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio ( art. 102 de la LPAC ).
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[anterior] La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece. Tal y como han señalado las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , de 27 de diciembre de 2006 y de 18 de diciembre de 2007 , «[...] el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho y perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia».
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[anterior] Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la LPAC establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes».
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[anterior] En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el trafico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores.
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[anterior] Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992 , como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014 ), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes».
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[anterior] Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que:
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[anterior] «[...] la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" ( STS de 17 de enero de 2006 ). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (rec. núm. 2191/2005 ).
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[anterior] En modo alguno cabe considerar que exista desviación de poder por el uso de las facultades de revisión, por haber prescrito la acción destinada a obtener el reintegro de la cantidad indebidamente percibida. La conclusión que sostiene la demanda carece de todo fundamento y no es aceptada.
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[anterior] No nos encontramos ante un supuesto de reintegro por incumplimiento, previsto en el art. 37 de la Ley General de Subvenciones , sino ante la declaración de nulidad de la concesión de la ayuda [ art. 36.1 a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ], por concurrir algunos de los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el art. 62.1 de la LPAC . Nulidad que determina conforme el apartado 4 del art. 36 de la Ley de Subvenciones la devolución de las cantidades percibidas.
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[anterior] En esta hipótesis, el cómputo del plazo para que la Administración pudiese ejercer la acción destinada a reclamar las cantidades indebidamente percibidas no puede iniciarse sino desde el momento en que la declaración de nulidad es firme, pues solo a partir de ese momento la Administración está legitimada para solicitar el reintegro de las cantidades que a la postre se consideraron indebidamente percibidas. Así lo apuntamos ya, aunque de forma incidental, en nuestra sentencia de 14 de julio de 2015 (rec. núm. 2223/2011 ), afirmándose que «[...] aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad», y hemos reiterado en nuestra sentencia de 11 de enero de 2017 , cit. Sin que tampoco se pueda confundir este supuesto con la prescripción de la acción destinada a reclamar el importe de las subvenciones por incumplimiento de las condiciones que, como ya hemos señalado en una numerosa jurisprudencia, no requiere el ejercicio previo de una revisión de oficio. Y precisamente una de las razones en que se apoya la nulidad de los actos objeto de revisión es la inexistencia de condicionalidad establecida conforme a los principios característicos del régimen jurídico de las subvenciones, como hemos explicado anteriormente.
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[anterior] Por cuanto antecede, debemos desestimar esta última alegación y con ello el recurso contencioso administrativo.
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[anterior] CUARTO.- Por todo ello, ha lugar al recurso de casación de la Junta de Andalucía, al entender que la sentencia de instancia incurrió en una indebida aplicación de la previsión contenida en el art. 106 de la Ley 30/1992 , al anular el apartado segundo de la Orden impugnada en el que se acordaba iniciar el procedimiento para la restitución de la ayuda indebidamente percibida. Y, en consecuencia, casada y anulada la sentencia recurrida, y por las razones expuestas tanto en la sentencia de instancia en lo relativo a la nulidad de pleno derecho que declaró, que esta Sala ratifica, como las que hemos desarrollado para estimar el recurso de casación, procede desestimar el recurso contencioso interpuesto por la entidad mercantil... contra las resoluciones recurridas".