martes, 3 de julio de 2018

STC sobre la LPAC





La Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo de 2018, declara parcialmente la inconstitucionalidad de la  Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LPAC):

1.- El párrafo segundo del artículo 6.4 (que restringe la aprobación de modelos de apoderamiento por las CCAA); los incisos "o Consejo de Gobierno respectivo" y "o de las consejerías de Gobierno" del párrafo tercero del artículo 129.4 y el apartado segundo de la disposición final primera, a cuyo tenor “El título VI de iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones y la disposición adicional segunda de adhesión de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a las plataformas y registros de la Administración General del Estado, se aprueban también al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.14.ª , relativo a la Hacienda general, así como el artículo 149.1.13.ª que atribuye al Estado la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica”. Es decir, está claro que tales títulos competenciales del Estado no son aplicables y, por ende, las CCAA no quedan sujetas a la regulación de la LPAC, pudiendo establecer sus propias reglas.

2.- Los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia. Se trata de preceptos relativos a la iniciativa legislativa y por ello el citado FJ 7 b) aclara que “Los Estatutos de Autonomía reconocen la iniciativa legislativa a los gobiernos autonómicos, no a sus administraciones. A diferencia de lo que ocurre con la potestad reglamentaria, que también corresponde al Gobierno, el ejercicio de esta prerrogativa se inserta en el ámbito de las relaciones del Gobierno con las cámaras parlamentarias. El procedimiento de elaboración y aprobación de proyectos de ley es la vía que permite al gobierno autonómico participar en la función legislativa y, por tanto, articular sus políticas públicas a través de normas con rango de ley. Consecuentemente, el ejercicio de la iniciativa legislativa por parte de las Comunidades Autónomas, en general, y la elaboración de anteproyectos de ley, en particular, quedan por completo al margen del artículo 149.1.18 CE en lo que se refiere tanto a las "bases del régimen jurídico de las administraciones públicas" como al "procedimiento administrativo común". Ahora bien, “Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas (STC 50/1999, FFJJ 7 y 8)”.

3.- El artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero "Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública" y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la LPAC son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de la Sentencia, esto es que tales preceptos “descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas”. Nótese pues la diferencia entre la iniciativa legislativa autonómica, que es ajena al régimen jurídico de las Administraciones Públicas y la potestad reglamentaria que queda sujeta solo a tal régimen jurídico exclusivamente en lo básico.

4.- La disposición adicional segunda, párrafo segundo, de la LPAC no es inconstitucional interpretada en los términos del fundamento jurídico 11 f) de esta Sentencia. La norma dice: “En el caso que una Comunidad Autónoma o una Entidad Local justifique ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que puede prestar el servicio de un modo más eficiente, de acuerdo con los criterios previstos en el párrafo anterior, y opte por mantener su propio registro o plataforma, las citadas Administraciones deberán garantizar que éste cumple con los requisitos del Esquema Nacional de Interoperabilidad, el Esquema Nacional de Seguridad, y sus normas técnicas de desarrollo, de modo que se garantice su compatibilidad informática e interconexión, así como la transmisión telemática de las solicitudes, escritos y comunicaciones que se realicen en sus correspondientes registros y plataformas”. Y debe interpretarse en el siguiente sentido: “El único control posible sería el que hicieran, en su caso, los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa en torno a si la decisión de aquellas se ajusta a los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el de los órganos encargados de la fiscalización (externa o interna) de las cuentas públicas. La limitación impuesta a las Comunidades Autónomas y a los entes locales sería una obligación de carácter meramente formal que, en cuanto tal, no vulnera su autonomía constitucionalmente reconocida (arts. 2 y 137 CE) ni invade las competencias autonómicas de ejecución. Se trataría de una base del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) que regularía una técnica de colaboración interadministrativa, esencial en el Estado de las Autonomías (entre otras muchas, STC 141/2016, FJ 7)”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Puede recurrirse la adjudicación de quien la obtuvo tras un proceso judicial




Cada vez más, los licitadores, en ejercicio de sus derechos e intereses, recurren los actos de exclusión o de adjudicación de los contratos. En ocasiones, tras una sentencia que ha dado la razón al recurrente, se plantea si la posterior adjudicación es un posterior acto firme no fiscalizable por vía de un nuevo recurso contencioso-administrativo (solo mediante el correspondiente incidente de ejecución), o bien se trata de un acto posterior, que no es absolutamente debido en ejecución de la sentencia o que, en la medida que no sea absolutamente debido y valore cuestiones no prefijadas judicialmente, sería susceptible de nuevo recurso contencioso-administrativo. Y ello aun cuando el nuevo recurrente se aquietara en su momento.

Este criterio resplandece en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (RC 3718/2015), que lo expone en su FJ 5º:


"El juicio de la Sala. La sentencia no infringe el artículo 49 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ni los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.
La cuestión principal planteada por el recurso contencioso-administrativo y ahora por el de casación es la de si podía o no Accenture, S.L., que no recurrió la resolución del Tribunal Administrativo de 3 de julio de 2013, la que estimó el recurso especial n.º 92/2013 de SATEC, interponer, a su vez, recurso especial contra la adjudicación del contrato efectuada por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón a esta empresa una vez retrotraídas las actuaciones en razón de aquella resolución. ¿ Estamos, como dice el motivo, ante una mera ejecución de un acto firme, consentido por Accenture, S.L? No haber recurrido aquélla primera resolución ¿le impedía, sin violentar el principio de los actos propios y de la firmeza de una actuación administrativa, interponer el recurso especial que acabó prosperando?
Ya se ha visto el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, seguido por el Tribunal Administrativo y confirmado por la sentencia. Pues bien, al respecto hay que recordar, en primer lugar, lo evidente. El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exclusión de la licitación por decisión de la mesa de contratación. En cambio, el de Accenture, S.L., tuvo por objeto la adjudicación del contrato a SATEC por parte de la Dirección Gerencia del Hospital. Son las recurridas en uno y otro caso, resoluciones diferentes, adoptadas por sujetos distintos. No hay, pues, identidad subjetiva y tampoco coinciden las resoluciones combatidas.
Por otra parte, aunque en el fondo está la cuestión de la solvencia técnica de SATEC, nos encontramos con que estas incidencias se produjeron en el seno de un procedimiento, el de la licitación de un contrato, en el que no se adoptaron decisiones definitivas hasta su conclusión por la adjudicación procedente. No haber impugnado la resolución de 3 de julio de 2013 no impedía a Accenture, S.L. hacer uso del recurso especial después al disponer de nueva información decisiva, ya que decisivo fue el documento de Sanitas Hospitales que sirvió para que se dijera que SATEC tenía la solvencia técnica precisa. Recurrir en plazo el acto de adjudicación de un contrato porque consta que falta el presupuesto en que descansa -la solvencia técnica- no infringe el artículo 49 del texto refundido ya que no se está impugnando la resolución del Tribunal Administrativo sino la de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón.
No estamos ante el escenario de un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido. Nos hallamos ante el desarrollo, ciertamente accidentado, de un procedimiento de contratación que no llega a su término hasta la última adjudicación y cuando se discute ésta puede cuestionarse su regularidad también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes. Eso puede hacerse mediante el recurso especial porque la apreciación inicial de esa solvencia no era un acto definitivo que zanjara de una vez por todas y para siempre ese extremo. Por el contrario, resolvió en el momento en que se produjo la incidencia surgida al respecto pero tal decisión no era obstáculo para que, después, en el mismo procedimiento pero en una fase posterior y frente al acto que le puso término, la adjudicación del 26 de julio de 2013, se hiciera valer, mediante el recurso especial de Accenture, S.L., interpuesto en plazo, la documentación que dejaba sin valor aquella en la que se apoyó el reconocimiento inicial de la solvencia técnica. No se trataba, pues, de dejar sin efecto una resolución firme del Tribunal Administrativo sino de anular una actuación, la adjudicación del contrato a SATEC, que no era firme aún y resultaba improcedente. Ese esquema no es el que se da en los supuestos de cosa juzgada aunque la controversia gire en torno a la solvencia técnica. Hay, como se ha dicho, actos y sujetos diferentes que excluyen la identidad que quiere ver la recurrente.
Por otro lado, ninguna pega se puso a la solvencia técnica de Accenture, S.L. y siendo cierto que en vía judicial se pueden hacer valer alegaciones que no se hicieron en vía administrativa, en modo alguno se advierte trato desigual en perjuicio de SATEC y en beneficio de aquélla porque no se ha dicho que fueran inválidos los documentos que presentó para justificar su solvencia técnica a diferencia de lo que ha sucedido con SATEC, quien, además, en ningún momento ha dicho que fuera incierto cuanto manifestó el Director de Sistemas de Información de Sanitas Hospitales sobre la certificación que presentó para acreditar la suya.
En estas condiciones no sólo no cabe apreciar la infracción del artículo 49 citado sino tampoco la de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica ni la de la jurisprudencia que invoca la recurrente de manera que procede desestimar también este segundo motivo y con él el recurso de casación".

jueves, 28 de junio de 2018

Apelación contra sentencias de inadmisión




Si la cuantía del asunto no supera los 30.000 euros, en principio, la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no sería recurrible, al amparo del art. 81.1 LJCA, redactado por Ley 37/2011, conforme al cual “Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a)  Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros”.

Es cierto, sin embargo, que el art. 81.2 LJCA previene que “Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: a)  Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior”.

En consecuencia, si la sentencia del Juzgado declara la inadmisibilidad, el recurso de apelación es admisible. Pero ¿con qué objeto? ¿Sobre la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo o también sobre el fondo?

Hay que tener en cuenta el art. 85.10 LJCA, a cuyo tenor “Cuando la Sala revoque en relación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto”. Pero enseguida se advierte que una interpretación lógica y sistemática de la norma ha de referir esa entrada en el fondo por el tribunal de apelación a los supuestos en que, por el fondo del asunto, la sentencia de instancia fuere susceptible de apelación. No cuando, como ahora se plantea, la sentencia es apelable exclusivamente por la declaración de inadmisibilidad.

Es criterio resplandece, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de marzo de 2012 (Recurso de Apelación núm. 952/2011), en su FJ 4º:

“Partiendo de dicha premisa jurídica, debemos señalar que el artículo 85.10 LJ , en su dicción literal expresa que cuanto la Sala revoque en apelación la sentencia impugnada que hubiere declarado la inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo, resolverá al mismo tiempo sobre el fondo del asunto, interpretación que no puede ser otra que la sistemática en relación con otros preceptos del propio texto, pues la puramente gramatical llevaría a conclusiones contrarias a las que el legislador expresó cuando formuló el ámbito competencial, tanto en su vertiente objetiva como funcional, de los diferentes órganos de la jurisdicción.

Así, el artículo 81.1  LJ , establece como regla general que serán susceptibles de Recurso de apelación, entre otras, las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y los Centrales de lo Contencioso-Administrativo cuya cuantía exceda de 18.030,36 € y, a continuación, en su número 2, establece como excepción a la regla anterior que, serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes: a) Las que declaren la inadmisibilidad del Recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior. Resulta evidente que una interpretación literal sujeta a la dicción de los artículo 85.10 y 81.2 a) de la Ley lleva a dos conclusiones contrarias y que determinar la aplicación en toda su expresión del primero de los citados supone la expresa abrogación del segundo de ahí que la interpretación lógica nos lleva a limitar la posibilidad de conocimiento en apelación a la Sala a aquellos supuestos en los que el conocimiento del litigio no viene determinado competencialmente en única instancia a los Juzgados.

Ya la Sentencia de la Sección 1ª de este Tribunal de fecha  6 de marzo de 2004  (JUR 2004, 230182)  , anticipada por otra de la misma Sección de 14 de enero de 2004 o las de la Sección 4ª de fecha  4 de octubre de 2002  (JUR 2003, 144267) , 31 de diciembre de 2002 y de  5 de mayo de 2003  (JUR 2004, 215780) , anunció esa diferenciación cuando al respecto expresó, siguiendo el pronunciamiento del Pleno de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 23 de abril del año 2003, que si una Sentencia inadmite el Recurso, aunque por su cuantía, igual o inferior a 18.030,36 euros, no sea susceptible de apelación, sin embargo en tal supuesto de declaración de inadmisibilidad sí cabrá apelación ante la Sala, con el fin de que por ésta se controle si la aplicación de la causa de inadmisibilidad hecha por el Juzgado se ajusta a Derecho, en concreto llega a afirmara que partiendo de la regla general, que excluye de la apelación las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de cuantía no superior a tres millones de ptas., (18.030,36 euros), que resuelvan sobre el fondo del asunto, y teniendo en cuenta igualmente que el control por las Salas de los asuntos de cuantía inferior a esa cantidad se produce únicamente en cuanto a las Sentencias de inadmisibilidad, con la finalidad de asegurar la tutela judicial efectiva en el caso de una declaración de esta índole, no puede entenderse que el artículo 85.10 imponga a las Salas que revocan Sentencias de cuantía inferior a la señalada, cuando estas últimas declaren la inadmisibilidad, que una vez producida esa revocación de la inadmisibilidad, puedan entrar en el fondo del asunto, pues un entendimiento tal supondría arrebatar a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, el conocimiento en exclusiva, siempre en cuanto al fondo, de los asuntos cuya cuantía no exceda de tres millones de ptas., (18.030,36 euros), regla esta general que no admite excepciones, de tal manera que el artículo 85.10 lo único pretende es evitar la posibilidad, sin duda perniciosa, de que por una Sala, en un asunto procedente de un Juzgado cuya cuantía exceda de 18.030,36 euros, y en el que dicho Juzgado ha declarado la inadmisibilidad, la Sala, una vez revocada dicha inadmisión, reenvíe el asunto al Juzgado para que se pronuncie sobre el fondo del asunto, pues en este supuesto, conforme al artículo 81.1 la Sentencia ha de limitarse a controlar la aplicación de la causa de inadmisibilidad realizada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, pero nada más, al ser los asuntos de cuantía no superior a 18.030,36 euros, es decir, de la exclusiva competencia de los Juzgados, que conocen de ellos en única instancia, lo que viene a significar que la Sala no puede ir más allá en el conocimiento de la causa so pena de infringir los artículos 8.1 , 10.1 y 81 de la  ley jurisdiccional, pues, como sostiene la última citada, el mandato contenido en el artículo 85.10 no puede ir contra las normas de competencia objetiva que dictaba la misma Ley . A ésta conclusión llegó el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Pleno celebrado en fecha 23-10-06, vinculante para toda la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

Por tanto, declarado por este Tribunal la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, deberá ser el Juzgado de instancia quien deba resolver el fondo del asunto”.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de junio de 2016 (Recurso de apelación núm. 181/2016), en su FJ 3º:

“En definitiva, la aplicación de este criterio supone que, revocada en apelación la inadmisibilidad del recurso contencioso declarada por el Juzgado, ha de acudirse a la cuantía litigiosa para determinar la competencia sobre el fondo del asunto.
Conforme a lo expuesto, y no alcanzando en el caso presente la cuantía del recurso la cantidad mínima de 30.000 euros, esta Sala no es competente para el enjuiciamiento del fondo del recurso a través de resolución de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que procede remitir las actuaciones al Juzgado de origen para que dicte la de fondo que corresponda, pues lo contrario supondría arrebatar a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo el conocimiento en exclusiva (en única instancia), siempre en cuanto al fondo, de los asuntos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, regla ésta general que no admite excepciones, de tal manera que el art. 85.10 de la Ley Jurisdiccional pretende únicamente evitar la posibilidad, sin duda perniciosa, de que la Sala, una vez revocada en apelación la declaración por el Juzgado de inadmisibilidad de recurso contencioso en asunto con cuantía superior a 30.000 euros, reenvíe el mismo al Juzgado para que se pronuncie sobre el fondo, cuando la Sala puede y debe dictar tal pronunciamiento al tener competencia para ello en apelación por razón de la cuantía, cosa que aquí no ocurre”.

En consecuencia, el objeto de la apelación debe limitarse a controlar si la declaración de inadmisibilidad por el juzgador de instancia fue o no conforme a Derecho, sin entrar en el fondo del asunto.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 26 de junio de 2018

Objeto social y disposición de medios para la contratación pública



Se ha planteado si la capacidad de las personas jurídicas, a efectos de contratar con la Administración, se limita a las actuaciones comprendidas en su objeto social. La regulación contenida anteriormente en la LCAP solo exigía que el objeto social fuera el propio del contrato en los de servicios (art. 197.1 LCAP). Actualmente, sin embargo, esta cuestión aparece contemplada con carácter general por el artículo 66.1 LCSP (y antes el art. 57.1 TRLCSP 2011), que declara que

“Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios”.

Ahora bien, se impone una interpretación amplia, patrocinada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 (RC 3746/2015), que aclara la cuestión en los siguientes términos:

Lo que, en realidad, se reprocha a la sentencia impugnada es la lesión del artículo 57.1 del mismo TRLCSP que, cuando se regulan las normas especiales sobre capacidad, dispone que las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios . Es aquí donde centra la controversia en este primer motivo de casación, señalando que lo relevante del contrato adjudicado era la "formación", y entre los fines, objeto y ámbito de actividad de la adjudicataria, no se encuentra esa formación que denuncia la recurrente.[siguiente] [Contextualizar]  [anterior] No podemos entender vulnerado el mentado artículo 57.1, porque la interpretación normativa que hace la sentencia no resulta lesiva a dicha norma legal. Así es, la consideración relativa a que la formación en actividades informáticas, a que se refiere el contrato, está comprendida dentro de los servicios derivados de dicha actividad informática, a que se refiere el objeto de la sociedad adjudicataria, que es la tesis que expresa la sentencia, no supone conculcación del citado precepto. Esto es así tras comprobar que el objeto social de la adjudicataria es la " comercialización y distribución de productos y servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información ", según consta en el artículo 2 de los Estatutos sociales de la sociedad anónima adjudicataria, al regular el objeto de la misma. Y el objeto del contrato es la "realización de los servicios de planificación, formación y asistencia a usuarios y formadores en las aplicaciones y herramientas informáticas en el ámbito de actuación de la Subdirección General de Nuevas Tecnologías de la Justicia del Ministerio de Justicia", comprendiendo el lote nº 3, específicamente, "los servicios asignados a los equipos de formación, tutorización on line y dinamización de actividades ".[siguiente] [Contextualizar]  [anterior] La solución contraria, que se postula en este motivo, supondría exigir una coincidencia literal, admitiendo únicamente fórmulas miméticas, incompatibles con una interpretación integral y racional de los servicios a prestar por las diferentes empresas, en este caso, porque las actividades de formación forman parte, junto a otras, de la actividad relativa a la comercialización y distribución de servicios derivados de la actividad informática y del tratamiento de la información”.
"se comprometan" a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario. Y lo cierto es que en la cláusula 15.5 se dispone que "antes de la adjudicación, y si no hubiera sido aportada con anterioridad, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente, entre otra documentación "Declaración responsable de compromiso de adscripción de medios de contrato en su proposición y que hayan sido tenidos en cuenta para la adjudicación del contrato. En el caso de los recursos humanos se deberá indicar los nombres y apellidos y, en su caso, la cualificación académica o profesional del personal que se adscribirá a la ejecución del contrato acompañado, si fuera necesario, de la acreditación de dicha cualificación académica o profesional". Dicha previsión resulta, por lo demás, conforme con lo dispuesto, en los términos expuestos, en el apartado 2 del artículo 64, y también en el artículo 151.2, del TRLCSP. Es más, realizado el correspondiente requerimiento, este fue cumplimentado por la ahora recurrente.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] De modo que no se ha incumplido el compromiso de adscripción, pues la exigencia imponía, legalmente y en las cláusulas del pliego, ese compromiso y no la disposición efectiva de los medios con anterioridad a la adjudicación”.

Por otro lado, la Ley permite al órgano de contratación que pueda exigir a los licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos de poder instar la resolución del contrato en caso de incumplimiento, o establecer penalidades, en caso de cumplimiento de defectuoso (art. 76.2 LCSP). En todo caso, la adscripción de medios personales o materiales como requisitos de solvencia debe ser “razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato”, de forma que no se limite la participación de las empresas en la licitación (art. 76.3 LCSP).

Pues bien, nuevamente de forma no restrictiva, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2018 (RC 3746/2015), sostiene que no es necesario disponer previamente de dichos medios, “De modo que no se ha incumplido el compromiso de adscripción, pues la exigencia imponía, legalmente y en las cláusulas del pliego, ese compromiso y no la disposición efectiva de los medios con anterioridad a la adjudicación”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 15 de junio de 2018

La Plusvalía Municipal no ha desaparecido




El Tribunal Constitucional no ha expulsado el impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (la llamada Plusvalía municipal) del Ordenamiento Jurídico.

Así, el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/2017, de 11 de mayo, nos dice:

El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual. Lo es únicamente en aquellos supuestos en los que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es, aquellas que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión. Deben declararse inconstitucionales y nulos, en consecuencia, los arts. 107.1 y 107.2 a) LHL, «únicamente en la medida en que someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica» (SSTC 26/2017, FJ 7; y 37/2017, FJ 5)”.

Es decir, la plusvalía no podrá exigirse si el sujeto pasivo ha sufrido una minusvalía, pero el impuesto sigue existiendo y es exigible si hay plusvalía.

Aun cuando algunos tribunales han entendido que se había producido un auténtico vacío normativo, de manera que el impuesto no podía ser exigido en ningún caso (caso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid), la tesis expuesta ha sido confirmada por, entre otras muchas, la Sentencia Nº 458 de 29 de mayo de 2018 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Asturias:

“… partiendo del fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional, el artículo 107 es nulo e inconstitucional pero únicamente en la medida que somete a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor, lo que supone que la Administración sujeto activo del tributo debe tener por cierto ese incremento, lo que no se deriva necesariamente de la estricta aplicación del método de determinación de la base imponible previsto en el artículo 107, sino que precisara adicionalmente de una motivación y comprobación, aunque sea indiciaria de la concurrencia de la plusvalía.
Nos encontramos, en consecuencia, en la necesidad de dar una solución cierta al caso aquí planteado y a la luz de lo expuesto en la sentencia la tarea no es sencilla pues la norma aplicable no ha sido definitivamente expulsada del ordenamiento jurídico, precisando que cada caso concreto sea examinado aplicando el planteamiento expuesto”.

Consecuentemente, mientras no conste inequívocamente la disminución del valor del terreno, los Ayuntamientos vienen compelidos a exigir el IIVTNU por imposición legal (cfr. artículos 107 y 110.4  del TRLHL).

Finalmente, dicha tesis ha sido respaldada por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de julio de 2018 (RC  6226/2017).

La meritada sentencia parte  "De la interpretación del alcance de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la STC 59/2017... (parcial en lo que se refiere a los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL y total en relación con el artículo 110.4 del TRLHL) resultan, en esencia, tres corolarios:

(1) primero, anulada y expulsada definitivamente del ordenamiento jurídico la prohibición que tenían los sujetos pasivos de probar la inexistencia de incrementos de valor en la transmisión onerosa de terrenos de naturaleza urbana ex artículo 110.4 del TRLHL, puede el obligado tributario demostrar que el terreno no ha experimentado un aumento de valor y, por ende, que no se ha producido el nacimiento de la obligación tributaria principal correspondiente al IIVTNU; 

(2) segundo, demostrada la inexistencia de plusvalía, no procederá la liquidación del impuesto (o, en su caso, corresponderá la anulación de la liquidación practicada o la rectificación de la autoliquidación y el reconocimiento del derecho a la devolución); y

(3) tercero,  en caso contrario, habrá de girarse la correspondiente liquidación cuantificándose la base imponible del impuesto de conformidad con lo previsto en los artículos 107.1 y 107. 2 a) del TRLHL (que, según hemos dicho, han quedado en vigor para los casos de existencia de incremento de valor).  En relación con este último supuesto, esta Sala es consciente de que pudieran darse casos en los que la plusvalía realmente obtenida por el obligado tributario fuera tan escasa que la aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL pudiera suscitar dudas desde la perspectiva del artículo 31.1 CE. La cuestión, sin embargo, no se nos ha planteado aún y tampoco ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017.

Esto sentado, debemos resolver a continuación las cuestiones de (a) a quién corresponde la carga de la prueba de la inexistencia de plusvalía, (b) qué medios probatorios resultan idóneos para llevarla a efecto y (c) si este último extremo cuenta en la actualidad, y hasta tanto se produzca la intervención legislativa que reclama la STC 59/2017 en su FJ 5 c), con la  debida cobertura legal, tal y como reclaman los principios de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) y reserva de ley tributaria (artículos 31.3 y 133.1 CE). Pues bien, en relación con los dos primeros interrogantes queremos dejar claro que:

1.- Corresponde al obligado tributario probar la inexistencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido. Y este extremo, no solo se infiere con carácter general del artículo 105.1 LGT, conforme al cual «quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo», sino que también, y en el ámbito concreto que nos ocupa, ha sido puesto de relieve por el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 5 b) de la STC 59/2017, y admitido, incluso, por la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017 (RCA 2672/2017). En el FJ 5 b) de la STC 59/2017 concluye, concretamente, el máximo intérprete de la Constitución, que «debe declararse inconstitucional y nulo el artículo 110.4 LHL, al impedir a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5).”», precisión esta última de la que se infiere inequívocamente que es al sujeto pasivo a quien, en un primer momento, le corresponde probar la inexistencia de plusvalía. Y esta premisa ha sido admitida también en la cuestión casacional que, con posterioridad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, fijó la Sección Primera de esta Sala en el Auto de admisión de 30 de octubre de 2017, citado, en el que,  presuponiendo que pesaba “sobre el legalmente considerado como sujeto pasivo la carga de acreditar la inexistencia de un aumento real del valor del terreno en la fecha de devengo del IIVTNU”, consideró que tenía interés casacional objetivo la determinación de los medios concretos de prueba que debían emplearse para acreditar la concurrencia de esta última circunstancia.

2.- Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo

(a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla, como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas [cuyo valor probatorio sería equivalente al que atribuimos a la autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en los fundamentos de derecho 3.4 de nuestras sentencias de 23 de mayo de 2018 (RRCA núms. 1880/2017 y 4202/2017), de 5 de junio de 2018 (RRCA núms. 1881/2017 y 2867/2017) y de 13 de junio de 2018 (RCA núm. 2232/2017];

(b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin,

(c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente –nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía.

3.- Aportada –según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía.

Contra el resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Administración en el seno del procedimiento tributario correspondiente, el obligado tributario dispondrá de los medios de defensa que se le reconocen en vía administrativa y, posteriormente, en sede judicial. En la vía contencioso-administrativa la prueba de la inexistencia de plusvalía real  será apreciada por los Tribunales de acuerdo con lo establecido en los artículos 60 y 61 LJCA y, en último término, y tal y como dispone el artículo 60.4 LJCA, de conformidad con las normas del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La resolución judicial recurrida en casación ha interpretado, pues, de manera correcta el ordenamiento jurídico al considerar que la STC 59/2017 permite no acceder a la rectificación de las autoliquidaciones del IIVTNU y, por tanto, a la devolución de los ingresos efectuados por dicho concepto, en aquellos casos en los que no se acredita por el obligado tributario la inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, supuestos en los que los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL resultan plenamente constitucionales y, por consiguiente, los ingresos realizados por el contribuyente, debidos. Pues bien, llegados a este punto, y en lo que se refiere a la presunta quiebra del principio de reserva de ley tributaria (artículos 31.3 y 133.1 CE) y, por derivación, del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE), debemos responder negativamente a la cuestión casacional planteada.

La STC 59/2017 –ya lo sabemos- ha dejado en vigor los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL en las situaciones de existencia de incremento de valor del terreno onerosamente transmitido por el contribuyente, debiéndose entender, a la luz del fallo del pronunciamiento constitucional, que dicho incremento de valor debe corresponderse con una plusvalía real y efectiva, supuesto éste cuyo gravamen es el único que resulta compatible con el principio de capacidad económica (STC 59/2017, FJ 3). Y para acreditar la existencia o no de esa plusvalía real –ya lo hemos dicho también- tanto el contribuyente como la Administración habrán de acudir a los medios de prueba y, más genéricamente, a las reglas generales que en relación con la prueba se contienen en la Sección 2ª del Capítulo II del Título III de la LGT (artículos 105 y siguientes).

De hecho, en un asunto similar al que ahora enjuiciamos –referido también a la valoración de rentas, productos, bienes y demás elementos del hecho imponible-, pero no idéntico -en aquella ocasión, entre otras alegaciones, se aducía la vulneración del principio de legalidad sancionadora, cuyas exigencias, según reiterada jurisprudencia constitucional, son más estrictas que las que dimanan de los artículos 31.3 y 133 CE-, el Pleno del Tribunal Constitucional consideró que remitir a la LGT los "medios" con arreglo a los cuales la Administración tributaria podrá comprobar el "valor de las rentas, productos, bienes y demás elementos del hecho imponible", resulta “aceptable desde la perspectiva del artículo 133.1 CE, es decir, desde un punto de vista estrictamente tributario” (no así, en cambio, “a la luz del principio -más estricto- de legalidad recogido en el artículo 25.1 CE, o lo que es lo mismo, en materia sancionadora”). A esta conclusión, en particular, llegó el Pleno del Tribunal Constitucional en el FJ 9 de la STC 194/2000, de 19 de julio, por la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en su día contra la Disposición adicional cuarta de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos.

Y, a mayor abundamiento, señaló, asimismo, en el FJ 9 de esta Sentencia que «tanto la referencia al "valor real" –(…)- cuanto la existencia de estos medios tasados de comprobación para determinarlo, permiten rechazar que la norma autorice a la Administración para decidir con entera libertad el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda o, lo que es igual que, en detrimento de la reserva de ley recogida en el art. 133.1 CE, le esté permitiendo cuantificar, sin límite alguno, un elemento esencial del tributo. Estamos aquí, como en otros supuestos [STC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 19 a)], ante una fórmula -el "valor real"- que impone a la Administración la obligación de circunscribirse, dentro de una esfera de apreciación, a unos criterios de naturaleza técnica que no puede obviar, de manera que puede afirmarse que la Ley impide que aquélla adopte decisiones que puedan calificarse, desde la perspectiva analizada, como libres, antojadizas, en suma, arbitrarias» (STC 194/2000, FJ 9).
Ciertamente, en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas al que se refería la STC 194/2000 existía una mención expresa a la noción de “valor real” –en concreto, en el artículo 46.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993-, mención legal que, sin embargo, no se contiene en los preceptos del TRLHL que regulan el IIVTNU. En relación con esta última figura impositiva, el artículo 104.1 del TRLHL dispone que el impuesto “grava el incremento de valor que experimentan dichos terrenos (…)”, y es la exégesis que el máximo intérprete de nuestra Constitución ha efectuado en la STC 59/2017 la que obliga a interpretar ese incremento de valor como un incremento de valor real para que la plusvalía gravada respete las exigencias que dimanan del principio de capacidad económica. La omisión legal, empero, no supone una quiebra del artículo 31.3 CE. Y ello por cuanto que la constatación de que existe una plusvalía real es un prius fáctico para la aplicación de la regla objetiva de cálculo prevista en los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL (que únicamente han quedado en vigor para estos casos) –no un
elemento esencial que sirva para cuantificar el impuesto como sucede en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales- cuya concurrencia resulta perfectamente constatable sobre la base del empleo de los medios de comprobación que establece la LGT en los artículos 105 y siguientes de la LGT, medios que permiten rechazar que la norma autorice a la Administración
para decidir con entera libertad el valor real del terreno onerosamente transmitido en detrimento de la reserva de ley recogida en los artículos 31.3 y 133.1 CE.

Y, en fin, rechazada la vulneración del principio de reserva de ley tributaria establecido en los artículos 31.3 y 133.1 CE debe desestimarse, asimismo, la quiebra del principio de seguridad jurídica garantizado en el artículo 9.3 CE.

Conforme a reiterada jurisprudencia constitucional «“la seguridad jurídica ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando ‘la claridad y no la confusión normativa’ (STC 46/1990, de  15 de marzo, FJ 4), y como ‘la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho’ (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). En definitiva, sólo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica” (STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 5; o STC 93/2013, de 23 de abril, FJ 10)» [STC 84/2015, de 30 de abril, FJ 3 b)].

Pues bien, teniendo en cuenta las concreciones que acabamos de efectuar en torno a quién corresponde la carga de la prueba de la existencia de minusvalía; cuál ha de ser el objeto de la prueba –la existencia de un minusvalía real- y, en fin, cuáles los medios de que dispone el sujeto pasivo para acreditar la existencia de un decremento de valor del terreno, no puede afirmarse que los preceptos que han quedado en vigor tras la STC 59/2017 (en los términos en los que deben ser interpretados a la luz del pronunciamiento constitucional), teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, generen en el obligado tributario una “incertidumbre razonablemente insuperable” o una falta de certeza o certidumbre de tal intensidad que contravenga los dictados que dimanan del principio de seguridad jurídica.

(…) no puede admitirse la denunciada vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14.1 CE). Ciertamente, algunos Tribunales Superiores de Justicia, cuya doctrina hemos extractado en el Fundamento de Derecho tercero de este pronunciamiento, han venido considerando que los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL son radicalmente nulos y han quedado definitivamente expulsados de nuestro ordenamiento jurídico, de manera que, ante la inexistencia de parámetro legal que permita apreciar con carácter previo a la aplicación del tributo si existe o no plusvalía susceptible de ser sometida a imposición, no cabe aplicar el impuesto ni girar liquidación alguna por este concepto. Otros Tribunales Superiores de Justicia, en cambio, han entendido que la STC 59/2017 expulsa exclusivamente del ordenamiento jurídico los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL en los casos en los que se gravan plusvalías inexistentes, de forma que, en aquellos supuestos en los que el contribuyente pruebe que ha existido una minusvalía o decremento de valor del terreno transmitido onerosamente, no procederá liquidar el tributo.

Admitida, como no podía ser de otra forma, la existencia de esta divergencia interpretativa no cabe, sin embargo, concluir que la misma represente una vulneración del principio de igualdad que reconoce el artículo 14 CE. Y ello por cuanto que constituye jurisprudencia reiterada del máximo intérprete de nuestra Constitución que la igualdad en la aplicación de la ley en  el ámbito jurisdiccional –y, asimismo, dentro de la Administración (STC 47/1989, de 21 de febrero, FJ 2)- únicamente es predicable de las decisiones que tengan su origen en un mismo órgano o entidad, identidad de órgano judicial que reclama, a su vez, no solo la identidad de Sala, sino también la de la Sección. De acuerdo con el Tribunal Constitucional para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley es necesaria la concurrencia de varios requisitos (por todas, SSTC 111/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 31/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 160/2008, de 12 de diciembre, FJ 3; y 105/2009, de 4 de mayo, FJ 5), entre los que se cuentan «[l]a identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación de la ley» [STC 38/2011, de 28 de marzo, FJ 6 b)].

Proviniendo las resoluciones contradictorias que se aducen en la casación de órganos judiciales distintos -en particular, de Tribunales Superiores de Justicia diferentes- es evidente que no ha existido la quiebra de la igualdad en la aplicación de la ley (artículo 14 CE) que se invoca. Y lo mismo puede afirmarse de la alegada vulneración del principio de igualdad que
para el ámbito tributario reconoce el artículo 31.1 CE.

Como es de sobra conocido, la aplicación del principio de igualdad presupone la identidad de los términos de comparación (o, lo que es lo mismo, que los términos de comparación sean homogéneos), presupuesto éste cuya aplicación en el ámbito tributario conlleva que los contribuyentes afectados evidencien idéntica riqueza o capacidad económica. Únicamente, pues, en los supuestos en los que, ante iguales manifestaciones de riqueza o capacidad económica, la norma establezca un diferente gravamen carente de justificación objetiva y razonable, se entenderá vulnerado el principio de igualdad en el ámbito del deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas [entre otras muchas, SSTC 10/2005, de 20 de enero, FJ 5; 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 54/2006, de 27 de febrero, FJ 6; 295/2006, de 11 de octubre, FJ 5; y, más recientemente, SSTC 19/2012, de 15 de febrero, FJ 5; 60/2015, de 18 de
marzo, FJ 4; y 77/2015, de 27 de abril, FJ 3 a)].

Pues bien, es evidente que, tras la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 107.1, 107.2 a) y 110.4 del TRLHL contenida en la STC 59/2017, el principio de igualdad tributaria no «obliga en todo caso –reproducimos en este punto el interrogante planteado en la cuestión casacional objetiva fijada en el auto de admisión- a la anulación de las liquidaciones y al reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos en las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones por el impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, sin entrar a valorar la existencia o no en cada caso de una situación inexpresiva de capacidad económica». Y es que, si así fuera, se estaría atribuyendo la misma consecuencia jurídica –esto es, la inaplicación del impuesto- a supuestos disímiles -en unos casos se habrían sometido a tributación en el IIVTNU manifestaciones de riqueza existentes (plusvalías reales) y en otros no (minusvalías efectivas)- y, por ende, se estaría aplicando el corolario que dimana del mandato constitucional de igualdad en casos en los que este principio, simplemente, no resulta aplicable. Como ha reiterado incesantemente el Tribunal Constitucional, ni la igualdad que reclama el artículo 14 CE, ni la que impone el artículo 31.1 CE se aplican a supuestos de falta de identidad de los términos de comparación. Y resulta obvio que en el caso que nos ocupa los términos de comparación serían disímiles.

Como conclusión, en su FJ 7º, la Sentencia fija los criterios interpretativos a aplicar:

“Conforme a lo hasta aquí expuesto, y según ordena el artículo 93.1 LJCA, procede fijar la siguiente interpretación de los preceptos legales concernidos en este litigio:

1º) Los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL, a tenor de la interpretación que hemos hecho del fallo y del fundamento jurídico 5 de la STC 59/2017, adolecen solo de una inconstitucionalidad y nulidad parcial. En este sentido, son constitucionales y resultan, pues, plenamente aplicables, en todos aquellos supuestos en los que el obligado tributario no ha logrado acreditar, por cualquiera de los medios que hemos expresado en el fundamento de derecho Quinto, que la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título (o la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos), no ha puesto de manifiesto un incremento de su valor o, lo que es igual, una capacidad económica susceptible de ser gravada con fundamento en el artículo 31.1 CE.

2º) El artículo 110.4 del TRLHL, sin embargo, es inconstitucional y nulo en todo caso (inconstitucionalidad total) porque, como señala la STC 59/2017, «no permite acreditar un resultado diferente al resultante de la aplicación de las reglas de valoración que contiene», o, dicho de otro modo, porque «imp[ide] a los sujetos pasivos que puedan acreditar la existencia de una situación inexpresiva de capacidad económica (SSTC 26/2017, FJ 7, y 37/2017, FJ 5)». Esa nulidad total de dicho precepto, precisamente, es la que posibilita que los obligados tributarios puedan probar, desde la STC 59/2017, la inexistencia de un aumento del valor del terreno ante la Administración municipal o, en su caso, ante el órgano judicial, y, en caso contrario, es la que habilita la plena aplicación de los artículos 107.1 y 107.2 a) del TRLHL.

jueves, 7 de junio de 2018

¿Cuándo se pueden pedir las medidas cautelares contra reglamentos?




A tenor del art. 129.2 LJCA, “Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda”. Esta previsión ha sido entendida por muchos en el sentido de que las medidas cautelares contra un reglamento (disposición general en los términos de la Ley) se pueden solicitar o bien con el escrito de interposición o bien con la demanda, de forma opcional.

Frente a ello, el Tribunal Supremo ha adoptado una posición restrictiva, considerando que la eventualidad de solicitar las cautelares en la demanda se limita al supuesto de que el pleito comience por demanda al amparo del art. 45.4 LJCA, a cuyo tenor “El recurso dirigido contra una disposición general, acto, inactividad o vía de hecho en que no existan terceros interesados podrá iniciarse también mediante demanda en que se concretará la disposición, acto o conducta impugnados y se razonará su disconformidad a Derecho. Con la demanda se acompañarán los documentos que procedan de los previstos en el apartado 2 de este artículo”.


Así, el Auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2105 (PMC 952/2014) cita otro anterior de 20 de diciembre de 2006 (Rec. 46/2005) en el que dice:

"Como excepción a la regla general de que la adopción de medidas cautelares podrá solicitarse "en cualquier estado del proceso", establecida en el número 1 del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción (RCL 1998, 1741), el número 2 del mismo artículo ordena que la suspensión de una disposición de carácter general deberá solicitase "en el escrito de interposición o en el de demanda".

El significado de esta excepción no es el que parecería desprenderse de su dicción literal, en el sentido de que, iniciado el recurso contencioso- administrativo en el que se impugne directamente una disposición de carácter genera, por medio del llamado escrito de interposición al que se refiere el artículo 45.1 de aquella Ley, pudiera después, en el posterior escrito de demanda, solicitarse la suspensión de la disposición impugnada o de sus concretos preceptos que lo fueran. Si ese fuera el significado de la excepción que analizamos, el legislador se habría expresado en términos aún más claros, ordenando que, después del escrito de demanda, no podría solicitarse la suspensión. Su recto sentido, deducido del espíritu y finalidad de la norma, es que la suspensión de las disposiciones de carácter general directamente impugnadas sólo puede solicitarse en el escrito inicial del recurso contencioso- administrativo, bien sea este escrito inicial el de interposición, bien sea el de demanda, por haber hecho uso la parte, en este caso, de la posibilidad que le otorga el artículo 45.5 de la Ley de la Jurisdicción.

Son dos las razones que conducen a esta interpretación: una primera, nuclear o básica -que se conecta con los valores de seguridad jurídica, integridad del ordenamiento jurídico e igualdad en la aplicación de éste, y que nace por estar llamada toda disposición de carácter general a ser aplicada en múltiples actos singulares, posteriores y sucesivos-, consistente en la necesidad de que su suspensión cautelar sea acordada, no en cualquier estado del proceso, sino en el momento más próximo posible a la entrada en vigor de la disposición general, cuando todavía puedan ser escasos los actos dictados en su aplicación o los efectos derivados de ella; y una segunda, complementaria de la anterior, consistente en que una interpretación como la que se sostiene no merma, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el instituto de la tutela cautelar, pues el destinatario de cualquiera de los actos de aplicación de aquella disposición general, puede impugnarlos, e impugnarlos con fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada (impugnación indirecta), renaciendo entonces la regla general de que las medidas cautelares contra el acto de aplicación pueden solicitarse en cualquier estado del proceso".