Pago voluntario de la sanción y terminación del procedimiento

 

El art. 8.2 del hoy derogado Reglamento de los Procedimientos de la Potestad Sancionadora disponía que "Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes".

 

Ese "podrá" es interpretado en sentido no meramente discrecional por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (RC 68/2017), cuando, en su FJ 7º, señala:

 

"La norma del artículo 8.2 debe interpretarse en conexión con el artículo 18 del mismo Real Decreto 1393/1998 que establece que, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formula el instructor cumple la función esencial de constituir la imputación para lo cual en esa propuesta se fijan de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determina la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso.
[siguiente] [Contextualizar]                                      

[anterior] La jurisprudencia constitucional es clara al considerar que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte l a inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas (por todas STC 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3). Parece evidente que, en un proceso sancionador, en parte asimilable al proceso penal, cuando el artículo 8.2 del Reglamento aquí aplicable concede al imputado el pago voluntario de una sanción que sólo tiene alcance pecuniario no puede dejar al arbitrio de la Administración sancionadora, que ya ha formulado su acusación, proseguir, o no, el procedimiento para agravar la sanción. Si así se admitiera se produciría una infracción del principio acusatorio respecto del imputado que, reconocida su responsabilidad y satisfecha la sanción pecuniaria propuesta, no puede sino ver mermadas sus posibilidades de defensa ante esa actuación posterior. En consecuencia la expresión "podrá" del artículo 8.2 del Reglamento no tiene el alcance que le ha dado la sentencia recurrida.[siguiente] [Contextualizar]

         

[anterior] Entendemos que el pago voluntario por el presunto responsable, tras la formulación de la propuesta de resolución del artículo 18 del Real Decreto 1393/1998 implicará la terminación del procedimiento y, por eso, debió determinarla en el supuesto ahora enjuiciado".

 

Con este planteamiento concuerda ya el art. 85.2 LPAC, a cuyo tenor "Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción".

 

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

No hay confianza legítima por algunos informes favorables

 

El principio de confianza legítima viene hoy acogido por el art. 3.1 f) LRJSP.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (Rec. 2775/2014), FJ 14º, explica que

“el respeto a la confianza legítima generada por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos.
Consecuentemente el principio de confianza legítima, supone una mandato dirigido a la Administración, no a los particulares, en el seno de las relaciones administrativas, que supone que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De esta forma, este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, pues lo contrario supondría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; situación que sería la que resultaría de admitir la tesis del recurrente, máxime cuando lo que está en debate es la clasificación de determinados terrenos como suelo urbano, clasificación de carácter reglado y ajena a cualquier tipo de disponibilidad, ni para la Administración, ni para los particulares”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2018  (RC 1674/2016) aclara que no se vulnera el principio de referencia por la existencia de algunos informes favorables, máxime cuando concurren también informes desfavorables y una intensa oposición en el trámite de información pública. De este modo, “no hay un solo dato del que poder deducir razonablemente la confianza legítima en obtener una respuesta favorable. Lo que tenía la recurrente eran meras expectativas, no indemnizables, (insostenibles jurídicamente de haberse tomado en consideración, algo inexcusable para acometer un proyecto empresarial, máxime de la envergadura del aquí concernido), que, con el contundente y documentado informe del Cabildo Insular de diciembre de 2006, quedaban total y razonablemente desvanecidas, sin que la Administración autonómica le indujera -y, menos, le obligara- a realizar ningún tipo de actuaciones y desembolsos, todos acometidos por decisión propia, con la finalidad de obtener una concesión, con resultado incierto y nunca garantizado”.

A lo que se añade que “no es trasladable al caso de autos lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada el 7 de marzo de 2000 (recurso de casación 5050/1995) pues, a diferencia de lo que aquí acontece, en el supuesto allí resuelto existía una consulta previa a un Ayuntamiento sobre el uso de un suelo y sobre esa base se realizaron actuaciones posteriores que fueron indemnizables por resultar luego contradicha la inicial y determinante información”. Se trataba en este caso de un planteamiento claramente distinto, pues en efecto la jurisprudencia ha proclamado, en relación con las consultas urbanísticas, que, en caso de que la información no fuese veraz, cabría reclamar los perjuicios ocasionados por haber seguido sus indicaciones, lo que incluye el coste del proyecto basado en tal información y que resulta inviable (STS 29-9-1980, RJ 3459; y 12-3-1996, RJ 2211) e incluso otros perjuicios que puedan ser debidamente acreditados (STS 31-10-1981, RJ 4004), en especial si como consecuencia de la información inexacta es denegada posteriormente la licencia (STS 8-5-1986, RJ 4393; y 7-3-2000, RJ 2731), así como, según CHINCHILLA PEINADO, los ocasionados por el desistimiento del proyecto motivado por la información inexacta. Esta cuestión es actualmente regulada por el art. 13.2 a) TRLS15: “la alteración de los criterios y las previsiones facilitados en la contestación, dentro del plazo en el que ésta surta efectos, podrá dar derecho a la indemnización de los gastos en que se haya incurrido por la elaboración de proyectos necesarios que resulten inútiles, en los términos del régimen general de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".

 

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado
 

El silencio administrativo solo actúa en el procedimiento correspondiente

 

 

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.

La regulación de esta materia se encuentra en el art. 24 LPAC. El silencio puede ser positivo o negativo (estimatorio o desestimatorio). Además, la naturaleza del silencio en estos dos casos es distinta. Así, el apartado segundo del art. 24 LPAC dice así: "2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Con ello, se limita la equiparación con el acto expreso al silencio positivo, mientras que el negativo queda como una ficción que posibilita el acceso al recurso (pero que, conforme al art. 24.3 LPAC, no impide una resolución expresa posterior sin vinculación al sentido del silencio).

En virtud del art. 24.1 LPAC, “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado”, sin perjuicio de la obligación de resolver, el silencio será positivo con carácter general, pues “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados   para entenderla estimada por silencio administrativo”, salvo ciertas excepciones que no vamos ahora a comentar.

Debemos precisar que el silencio administrativo se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 ( Rec. 10359/2003), 28 de febrero de 2007 ( Rec. 302/2004), 23 de enero de 2008 ( Rec. 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 ( Rec. 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 ( Rec. 4766/2011).

Tampoco, como ahora ha venido a aclarar el Tribunal Supremo, si la solicitud no se presenta por el cauce del procedimiento especial aplicable.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1763/2017) recoge en primer lugar el criterio ya seguido por ese Tribunal:

"En efecto, la sentencia dictada por el Pleno de esta Sala Tercera en el recurso de casación núm. 302/2004, de fecha 28 de febrero de 2007, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ). En esa línea, razonó a continuación lo siguiente:

[...]

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aún más patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

[...]

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

[...]

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento”.

 

En el caso que ocupa a la reciente Sentencia, se advierte que “Con independencia de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se presenta como muy anómalo que un militar de tropa y marinería que ha suscrito y renovado un compromiso inicial y ha formalizado después un compromiso de larga duración, desconozca cuál es el cauce a seguir para obtener lo que pretende en este proceso, que no es en modo alguno el seguido. Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.

Amén de ello, al interpretar el ordenamiento jurídico-administrativo no han de olvidarse los principios que la mejor doctrina denomina institucionales, pues desde ellos debe interpretarse el sentido de las reglas concretas, precisar su ámbito de aplicación, y articular todas ellas entre sí. Lo cual, aplicado al caso de autos, conduce de nuevo a que las normas del art. 43 de la Ley 30/1992 no pudieran ser interpretadas de modo aislado y sí en conexión con las que regulan el procedimiento a seguir para obtener el derecho que el actor pretendía y pretende.

En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión”.

Así pues, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión es la siguiente: “En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común”.

Dies a quo para el cómputo de intereses procesales a cargo de la Administración

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de octubre de 2018 (RC 3132/2017) resuelve sobre la fecha a partir de la cual se computan los intereses procesales a cargo de la Administración condenada:

QUINTO.- Resolución de la cuestión de interés casacional. En consecuencia, resolviendo la cuestión de interés casacional identificada en el auto de  admisión, procede declarar que el “dies a quo” para el cómputo del plazo del interés legal sobre la cantidad liquida a la que resulte condenada la Administración, a que se refiere el artículo 106 LJCA es la fecha de notificación de la sentencia de única o primera instancia a la representación procesal de la Administración demandada. Si bien la implantación generalizada del sistema de notificación telemática resta transcendencia a una eventual diferencia temporal entre la fecha de notificación de dicha sentencia alas distintas partes procesales, conviene identificar de forma precisa el “dies a quo” en la fecha de la notificación a la defensa de la Administración condenada al pago por evidentes razones de seguridad jurídica, pues sólo entonces se produce la plenitud de efectos para la parte condenada.

Cabe subsanar hasta que se tenga por desistido

La Ley de Procedimiento Administrativo permite la subsanación de cualquiera de los defectos de que pudiera adolecer el escrito de iniciación del procedimiento. En contrapartida, se contemplan igualmente las consecuencias de la no atención por el interesado del requerimiento de subsanación (constitutivo de una carga en sentido técnico, cuya absolución corresponde al propio interesado), y, a ese respecto, dispone que en tal caso se tendrá al interesado “por desistido de su petición".

En este punto la Ley contiene lo que GONZÁLEZ PÉREZ  ha llamado “presunción de desistimiento”, “iuris et de iure”, cuyos efectos han sido matizados, en un sentido garantista para el interesado, por la Ley 4/1999 y hoy la LPAC. Así, mientras el texto de 1992 preveía que en caso de inatención del requerimiento el expediente se archivaría sin más trámite, con los efectos previstos en el antiguo artículo 42.1 (inexistencia de la obligación de resolver), la redacción de 1999 anuda a la presunción de desistimiento la obligación para la Administración de dictar una resolución.

Tal planteamiento es reproducido en el art. 68.1 LPAC, a cuyo tenor “ Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21”.

  

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 (RC 3662/2017, de fecha (24/10/2018) opta por admitir la subsanación, incluso una vez transcurrido el plazo concedido al efecto, mientras no se dicte la correspondiente resolución teniendo por desistido al interesado. Dice así:

“Pues bien, con arreglo a los principios que inspiran la anterior jurisprudencia y el criterio antiformalista que preside el procedimiento administrativo, cabe entender que cuando el artículo 71 exige para la terminación del procedimiento que se dicte por la Administración la correspondiente resolución declarando el «desistimiento por caducidad», sí, ciertamente y con la salvedad que se indicó, antes de dictarse esta resolución el solicitante corrige el defecto y completa las exigencias del artículo 71, la ulterior resolución que declara desistido al interesado y el archivo del procedimiento no resulta ya procedente.

 Aun cuando es cierto que la subsanación tiene lugar una vez transcurrido el plazo legal de diez días otorgado en el requerimiento, también lo es que una vez aportados los elementos necesarios para dar lugar a la iniciación del procedimiento administrativo ex artículo 70 LRJPAC, la resolución que declara el desistimiento por inactividad no resulta coherente con la conducta desplegada previamente por el interesado, que ya ha completado su solicitud en los términos exigidos en la Ley. Tampoco es proporcionada la consecuencia de la terminación y archivo del procedimiento cuando, de facto, y a iniciativa del solicitante, se ha producido la subsanación de los errores advertidos y puestos de manifiesto en el requerimiento, cuando no existan otros intereses concurrentes y debidamente justificados por la Administración.

 En fin, la lógica antiformalista que subyace en el procedimiento administrativo -entre otros el propio artículo 71 que contempla la subsanación, el artículo 76, para la tramitación, como hemos razonado-, la ratio inspiradora de estas previsiones y los principios jurisprudenciales expuestos son aplicables al inicio del procedimiento administrativo. Los criterios que rigen en el procedimiento administrativo, favorable a la tramitación, son también trasladables -en defecto de previsión en contra- a los supuestos de iniciación como el examinado, en los que el interesado por su propia iniciativa presenta de forma completa los elementos necesarios para dar comienzo al procedimiento con anterioridad a la resolución de desistimiento. Declaración de desistimiento y archivo que se sustenta, en exclusiva, en la inactividad del interesado para corregir el defecto advertido, cuando tal premisa ya se ha superado.

 Una vez cumplimentadas las omisiones, no existe ningún obstáculo para atemperar las rigurosas consecuencias del incumplimiento del plazo de diez días, cuando no concurre otro interés protegible y precisamente se ha procedido a observar lo requerido antes de que la Administración haya cumplido la exigencia de dictar resolución ordenando archivar la petición por haber perdido el trámite que se dejó de utilizar. De modo que atendiendo al criterio de proporcionalidad entre la finalidad del requisito, la entidad real de la deficiencia advertida y las consecuencias que de su apreciación pueden seguirse, llevan a concluir que, con la excepción indicada, la ulterior actuación del interesado que atiende al requerimiento de subsanación ha de tener virtualidad iniciadora del procedimiento”.

Devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 sostiene que la Administración no debe resarcir por la anulación y consiguiente devolución de subvenciones contrarias al Derecho de la Unión Europea, pues ni se cumplen los requisitos para exigir la responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ni se infringió el principio de confianza legítima.

La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho europeo ha sido afirmada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria, singularmen­te, por la falta de adapta­ción del Derecho nacional a una Directiva, responsabilidad declarada por la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de noviem­bre de 1991, dictada en el asunto Franco­vich y Bonifachi, que eran los acto­res en los procesos judiciales internos (C-6 y 9/90) y que resuel­ve una cuestión prejudicial planteada al tribu­nal de justicia europeo por la falta de plasmación en el Derecho italiano del sistema de garantías salariales previsto en la Directiva 80/987[1].
Posteriormente, las conclusiones de esta Sentencia son reiteradas por la dictada en el caso Wagner Miret, de 16 de diciembre de 1993 (C-334/92), la cual clarifica la cuestión promovida por el Tri­bu­nal Superior de Justicia de Cataluña sobre la inclusión en España del perso­nal de alta dirección en el señalado sistema de garan­tías[2].

Y después por, al menos, las siguientes resoluciones:

§ Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y 48/93), que condena al Reino Unido a indemnizar a armadores españoles a los que se negó la inscripción en el registro correspondiente.

§ Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C-392/93), en relación con los contratos públicos en el sector de las telecomunicaciones, que recuerda, una vez más, que los Estados miembros serán responsables por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, debiendo indemnizarles también en caso de adaptación incorrecta del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 23 de mayo de 1996 (C-5/94) relativa a restricciones cuantitativas a la exportación contrarias a la libre circulación de mercancías, 22 de abril de 1997 (C-66/95), en relación con la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

§ Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97) sobre la responsabilidad de autoridades subestatales en la República Federal de Austria.

§ Sentencia de 13 de marzo de 2007 (C-524/04), que estima que el Estado debe devolver los tributos cobrados con infracción del Derecho comunitario.

§ Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (C-524/04), recaída como cuestión prejudicial en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades y la Administración tributaria del Reino Unido, en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo que no reside en dicho Estado miembro.

El art. 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), aplica esta doctrina y dice así que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:
a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.

Aborda esta temática la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RC. 5017/2016), en relación con la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto impidió a la recurrente hacer valer oportunamente las cláusulas que entiende concurrentes en los contratos, y evitar la ejecución hipotecaria y las consecuencias perjudiciales; sentencia que considera que, en el caso examinado, el incumplimiento no está suficientemente caracterizado (segundo requisito).

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 (RC 839/2017), comienza recogiendo, en su FJ 8º, el estado de la cuestión:

“En nuestras SSTS de 17 de septiembre de 2010 ---tres SSTS similares de la misma fecha--- (RCA 149/2007, ECLI:ES:TS:2010:4976 ; RCA 273/2006, ECLI ES:TS:2010:4975 ; y RCA 153/2007, ECLI :ES:TS:2010:4974), y 18 de enero de 2011 ( RCA 478/2007, ECLI:ES:TS :2011:49) sintetizamos nuestra doctrina sobre la responsabilidad patrimonial por incumplimiento del derecho comunitario, con base en la jurisprudencia europea hasta entonces producida; fundamentalmente STJUE 19 de noviembre de 1991 ( C-6/90 y C- 9/90 , asunto Francovich y Bonifachi) y STJUE de 5 de marzo de 1996 ( C-46/93 y C-48/93 , asunto Brasserie de Pêcheur y Factortame), a la que luego seguirían las SSTJUE de 8 de octubre de 1996 (C-178, 179, 188, y 190/94, asunto Erich Dillenkofer), 4 de julio de 2000 ( C-424/97 , asunto Caso Salomone Haim contra Kassenzahn ärztliche Vereinigung Nordrhein), 24 de marzo de 2009 ( C-445/06 , asunto Danske Slagterier) y 26 de enero de 2010 ( C-118/08 , asunto Transportes Urbanos y Servicios Generales S.A.L.):
"En el ámbito de la Unión Europea ha sido el propio Tribunal de Justicia, a partir de su sentencia de 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifachi, el que ha establecido el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario, al indicar "que el Derecho comunitario impone el principio de que los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputable", principio que se fundamenta en el hecho de que la plena eficacia de las normas comunitarias se vería cuestionada y la protección de los derechos que reconocen se debilitaría si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario imputable a un Estado miembro.
 Añade esta sentencia que la obligación de los Estados miembros de reparar dichos daños se basa también en el artículo 5 del Tratado, en virtud del cual los Estados miembros deben adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del Derecho Comunitario. Entre esas obligaciones se encuentra la de eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho Comunitario.
Tal planteamiento es válido ya se trate de normas invocables o no directamente por los ciudadanos ante los tribunales, como se precisó por el Tribunal en sentencia de 5 de marzo de 1996, Basserie du Pêcheur y Factortame, señalando que "así sucede también en el caso de lesión de un derecho directamente conferido por una norma comunitaria que los justiciables tienen precisamente derecho a invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales" y añadiendo como fundamento, que "en este supuesto, el derecho a reparación constituye el corolario necesario del efecto directo reconocido a las disposiciones comunitarias cuya infracción ha dado lugar al daño causado".
Por lo demás el propio Tribunal justifica la elaboración de este régimen de responsabilidad, señalando en dicha sentencia, que a falta de disposiciones en el Tratado que regulen de forma expresa y precisa las consecuencias de las infracciones del Derecho Comunitario por parte de los Estados miembros, corresponde al Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la misión que le confiere el artículo 164 del Tratado, consistente en garantizar la observancia del Derecho en la interpretación y la aplicación del Tratado, pronunciarse sobre tal cuestión según los métodos de interpretación generalmente admitidos, recurriendo, en particular, a los principios fundamentales del sistema jurídico comunitario y, en su caso, a principios generales comunes a los sistemas jurídicos de los Estados miembros.
El principio, así establecido expresamente en el artículo 215 del Tratado, de la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, no es sino una expresión del principio general conocido en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, conforme al cual una acción u omisión ilegal produce la obligación de reparar el perjuicio causado. Esta disposición pone de manifiesto también la obligación de los poderes públicos de indemnizar los daños causados en el ejercicio de sus funciones.
Por otro lado, debe señalarse que, en gran número de sistemas jurídicos nacionales, el régimen jurídico de la responsabilidad del Estado ha sido elaborado de modo determinante por vía jurisprudencial.
En la sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, el Tribunal de Justicia proclama con carácter general que la responsabilidad por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho Comunitario imputables a una autoridad pública nacional constituye un principio, inherente al sistema del Tratado, que genera obligaciones a cargo de los Estados miembros (véanse las sentencias de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 , Rec. p. I-5357, apartado 35; de 5 de marzo de 1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame, asuntos acumulados C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 31; de 26 de marzo de 1996, British Telecommunications, C-392/93 , Rec. p. I-1631, apartado 38; de 23 de mayo de 1996, Hedley Lomas, C-5/94 , Rec. p. I-2553, apartado 24; de 8 de octubre de 1996, Dillenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94 , C-179/94 y C-188/94 a C- 190/94 , Rec. p. I-4845, apartado 20,y de 2 de abril de 1998, Norbrook Laboratories, C-127/95 , Rec. p. I- 1531, apartado 106).
La responsabilidad del Estado miembro se produce y es exigible por la vulneración del Derecho Comunitario, con independencia del órgano del mismo autor de la acción u omisión causante del incumplimiento, incluso en los casos en los que lo haya sido un legislador nacional, como ha establecido el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 5 de marzo de 1996, Brasserie du Pêcheur y Factortame, al señalar que "el principio conforme al cual los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables es aplicable cuando el incumplimiento reprochado sea atribuido al legislador nacional".
En tal sentido, señala el Tribunal de Justicia en la citada sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, que incumbe a cada Estado miembro garantizar que los particulares obtengan la reparación del daño ocasionado por el incumplimiento del Derecho Comunitario, sea cual fuere la autoridad pública que haya incurrido en dicho incumplimiento y sea cual fuere aquella a la que, con arreglo al Derecho del Estado miembro afectado, le corresponda en principio hacerse cargo de dicha reparación (sentencia de 1 de junio de 1999, Konle, C-302/97 , Rec. p. I-3099, apartado 62).
Por tanto, los Estados miembros no pueden liberarse de la mencionada responsabilidad ni invocando el reparto interno de competencias y responsabilidades entre las entidades existentes en su ordenamiento jurídico interno ni alegando que la autoridad pública autora de la violación del Derecho Comunitario no disponía de las competencias, conocimientos o medios necesarios.
En cuanto a los requisitos exigidos para dar lugar a indemnización en virtud de dicha responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia ha desarrollado una doctrina desde esa inicial sentencia (Francovich y Bonifachi), señalando que dependen de la naturaleza de la violación del Derecho Comunitario que origine el perjuicio causado, precisando que cuando un Estado miembro incumple la obligación que le incumbe de adoptar todas las medidas necesarias para conseguir el resultado prescrito por una Directiva, la plena eficacia de esa norma de Derecho comunitario impone un derecho a indemnización siempre y cuando concurran tres requisitos: que el resultado prescrito por la Directiva implique la atribución de derechos a favor de particulares; que el contenido de estos derechos pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva; y que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas.
Este planteamiento inicial se desarrolla en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, según la cual "el Derecho comunitario reconoce un derecho a indemnización cuando se cumplen tres requisitos, a saber, que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y, por último, que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas.
En efecto, estos requisitos satisfacen, en primer lugar, las exigencias de la plena eficacia de las normas comunitarias y de la tutela efectiva de los derechos que éstas reconocen.
En segundo lugar, estos requisitos se corresponden, sustancialmente, con los establecidos sobre la base del artículo 215 por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a la responsabilidad de la Comunidad por daños causados a particulares debido a actos normativos ilegales de sus Instituciones".
De los tres requisitos es el segundo el que plantea mayores dificultades para su concreción en cada caso, de manera que el propio Tribunal viene a indicar los elementos que pueden valorarse al efecto, señalando que el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es el de la inobservancia manifiesta y grave, por parte tanto de un Estado miembro como de una Institución comunitaria, de los límites impuestos a su facultad de apreciación.
A este respecto, entre los elementos que el órgano jurisdiccional competente puede tener que considerar, debe señalarse el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, la amplitud del margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales o comunitarias, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho, la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la omisión, la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho Comunitario.
En cualquier caso, una violación del Derecho Comunitario es manifiestamente caracterizada cuando ha perdurado a pesar de haberse dictado una sentencia en la que se declara la existencia del incumplimiento reprochado, de una sentencia prejudicial o de una jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia en la materia, de las que resulte el carácter de infracción del comportamiento controvertido.
La infracción del deber de transposición de una Directiva en el plazo establecido se viene considerando, "per se", una infracción manifiesta y grave, por lo que dará lugar a indemnización.
La obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario. En efecto, imponer un requisito suplementario de tal naturaleza equivaldría a volver a poner en entredicho el derecho a indemnización que tiene su fundamento en el ordenamiento jurídico comunitario.
La sentencia de 4 de julio de 2000, Haim II, refleja de una forma casi completa la doctrina del Tribunal de Justicia respecto de este segundo requisito, señalando que:
"... por una parte, una violación está suficientemente caracterizada cuando un Estado miembro, en el ejercicio de su facultad normativa, ha vulnerado, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades (véanse las sentencias, antes citadas, Brasserie du Pêcheur y Factortame, apartado 55; British Telecommunications, apartado 42, y Dillenkofer, apartado 25), y que, por otra parte, si el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, sólo disponía de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (véanse las sentencias, antes citadas, Hedley Lomas, apartado 28, y Dillekofer, apartado 25)”.
39. A este respecto, procede recordar que la obligación de reparar los daños causados a los particulares no puede supeditarse a un requisito, basado en el concepto de culpa, que vaya más allá de la violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario (sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 79).
40. Pues bien, el margen de apreciación mencionado en el apartado 38 de la presente sentencia es el margen de que dispone el Estado miembro considerado. Su existencia y amplitud se determinan en relación con el Derecho comunitario, y no con el Derecho nacional. Por consiguiente, el margen de apreciación que el Derecho nacional, en su caso, confiera al funcionario o a la Institución que haya violado el Derecho comunitario carece de importancia a este respecto.
41. De la jurisprudencia citada en ese mismo apartado 38 se desprende también que una mera infracción del Derecho comunitario por parte de un Estado miembro puede constituir una violación suficientemente caracterizada, pero no la constituye necesariamente.
42. Para determinar si una infracción del Derecho comunitario constituye una violación suficientemente caracterizada, el Juez nacional que conozca de una demanda de indemnización de daños y perjuicios deberá tener en cuenta todos los elementos que caractericen la situación que se le haya sometido.
43. Entre los elementos que acaban de mencionarse, figuran el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional o involuntario de la infracción cometida o del perjuicio causado, el carácter excusable o inexcusable de un eventual error de Derecho y la circunstancia de que las actitudes adoptadas por una Institución comunitaria hayan podido contribuir a la adopción o al mantenimiento de medidas o de prácticas nacionales contrarias al Derecho comunitario (véase la sentencia Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 56, sobre los requisitos para que el Estado incurra en responsabilidad como consecuencia de los actos y omisiones del legislador nacional contrarios al Derecho comunitario)".
La garantía del derecho de indemnización de los particulares y el conocimiento de las oportunas reclamaciones corresponde a los jueces y tribunales nacionales, como ya se indicaba en la inicial sentencia de 19 de noviembre de 1991, "encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones de Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger los derechos que confieren a los particulares (véanse, principalmente, las sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77 , Rec. p. 629, apartado 16 , y de 19 de junio de 1990 , Factortame, C-213/89 , Rec. p. I-2433, apartado 19)", señalándose en la de 5 de marzo de 1996 que "el Tribunal de Justicia no puede sustituir la apreciación de los órganos jurisdiccionales nacionales, únicos competentes para determinar los hechos de los asuntos principales y para caracterizar las violaciones del Derecho comunitario de que se trata, por la suya propia", añadiendo que "corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales comprobar si existe una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas lesionadas".
En el mismo sentido se expresa la sentencia de 4 de julio de 2000.
En lo que atañe al procedimiento y marco normativo en que han de desarrollarse las correspondientes reclamaciones de responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario, señala el Tribunal de Justicia (S.19-11-1991) que:
"El Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad. En efecto, a falta de una normativa comunitaria, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y regular las modalidades procesales de los recursos judiciales destinados a garantizar la plena protección de los derechos que corresponden a los justiciables en virtud del Derecho comunitario (véanse las sentencias de 22 de enero de 1976, Russo, 60/75, Rec. p. 45 ; de 16 de diciembre de 1976 , Rewe, 33/76, Rec. p. 1989 , y de 7 de julio de 1981 , Rewe, 158/80 , Rec. p. 1805).
43.- Debe señalarse, además, que las condiciones, de fondo y de forma, establecidas por las diversas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que las referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y no pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (véase, en lo que respecta a la materia análoga del reembolso de gravámenes percibidos en contra de lo dispuesto por el Derecho comunitario, especialmente la sentencia de 9 de noviembre de 1983, San Giorgio, 199/82 , Rec. p. 3595)".
Precisa el Tribunal de Justicia (S.5-3-2006) que:
"...en los casos en que una violación del Derecho comunitario por un Estado miembro sea imputable al legislador nacional que ha actuado en un ámbito en el que dispone de un margen de apreciación amplio para adoptar opciones normativas, los particulares lesionados tienen derecho a una indemnización cuando la norma de Derecho comunitario violada tenga por objeto conferirles derechos, la violación esté suficientemente caracterizada y exista una relación de causalidad directa entre esta violación y el perjuicio sufrido por los particulares. Con esta reserva, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado por una violación del Derecho comunitario que le es imputable, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, teniendo en cuenta que los requisitos fijados por la legislación nacional aplicable no podrán ser menos favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de naturaleza interna y que no podrán articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación".
Igualmente y por lo que atañe la determinación de la reparación del daño, establece el Tribunal de Justicia (S. 5-3-1996 , Brasserie du Pêcheur y Factortame), que:
"la reparación, a cargo de los Estados miembros, de los daños que han causado a los particulares por las violaciones del Derecho comunitario debe ser adecuada al perjuicio por éstos sufrido. A falta de disposiciones comunitarias en este ámbito, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar los criterios que permitan determinar la cuantía de la indemnización, que no pueden ser menos favorables que los que se refieran a reclamaciones o acciones semejantes basadas en el Derecho interno y que, en ningún caso, pueden articularse de manera que hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil la reparación. No es conforme al Derecho comunitario una normativa nacional que limite, de manera general, el daño indemnizable únicamente a los daños causados a determinados bienes individuales especialmente protegidos, excluyendo el lucro cesante sufrido por los particulares. Por otra parte, en el marco de reclamaciones o acciones basadas en el Derecho comunitario, debe poder concederse una indemnización de daños y perjuicios particulares, como son los daños y perjuicios "disuasorios" previstos por el Derecho inglés, si el derecho a dicha indemnización puede ser reconocido en el marco de reclamaciones o acciones similares basadas en el Derecho interno".
En cuanto al ámbito temporal de la responsabilidad del Estado miembro, el Tribunal de Justicia señala en la sentencia de 5 de marzo de 1996, que:
"la obligación, a cargo de los Estados miembros, de reparar los daños causados a los particulares por las violaciones de Derecho comunitario que les son imputables no puede limitarse únicamente a los daños sufridos con posterioridad a que se haya dictado una sentencia del Tribunal de Justicia en la que se declare el incumplimiento reprochado", pero en la misma sentencia, ante la solicitud de limitación de la indemnización a los daños producidos después de que se dicte la sentencia, en la medida en que los perjudicados no hubieren iniciado previamente un procedimiento judicial o una reclamación equivalente, el Tribunal de Justicia señala que "procede recordar que, el Estado debe reparar las consecuencias del perjuicio causado, en el marco del Derecho nacional sobre responsabilidad. Los requisitos de fondo y de forma, fijados por las distintas legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños, pueden tener en cuenta las exigencias del principio de seguridad jurídica".
En particular y por lo que se refiere a la labor que desempeñan los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en este ámbito, en dos sentencias fundamentales para la construcción y efectividad del Derecho comunitario ( Sentencia Simmenthal, de 9 de marzo de 1978 , y Sentencia Factortame III, de 5 de marzo de 1996 ), el TJCE recordó expresamente que los Jueces nacionales deben garantizar la eficacia del Derecho Comunitario y la protección de los derechos que confiere a los particulares, garantía que expresamente se extiende a la posibilidad de obtener una reparación en aquellos casos en que sus derechos son vulnerados como consecuencia de una violación del Derecho Comunitario".
Con posterioridad, el Tribunal Supremo dictó la STS de 18 de enero de 2012 (RC 588/2010 ) ---que citan las sentencias citadas en la de instancia--- y en la que, forma expresa, ya se hace referencia a la STJUE de 26 de enero de 2010 (Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL contra Administración del Estado), dictada en el asunto C-118/08 ---y a las que en la misma se citan: SSTJUE de 30 de septiembre de 2003 ( C-224/01 , asunto Köbler) y de 13 de marzo de 2007, ( C-524/04 , asunto Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation)---. En concreto, en su apartado 31 la STUE reproducida, señalaba:
"El Tribunal de Justicia ha tenido también ocasión de precisar que, sin perjuicio del derecho a indemnización que está basado directamente en el Derecho de la Unión desde el momento en que se reúnen estos tres requisitos, incumbe al Estado, en el marco del Derecho nacional en materia de responsabilidad, reparar las consecuencias del perjuicio causado, entendiéndose que los requisitos establecidos por las legislaciones nacionales en materia de indemnización de daños no pueden ser menos favorables que los que se aplican a reclamaciones semejantes de naturaleza interna (principio de equivalencia) y no pueden articularse de manera que hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de septiembre de 2003, Köbler, C-224/01 , Rec. p. I-10239, apartado 58, y de 13 de marzo de 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04 , Rec. p. I-2107, apartado 123)".
En la misma STJUE de 26 de enero de 2010 se añadía:
"La jurisprudencia comunitaria a la que se refiere el primero de dichos argumentos, incluida la que refleja aquella sentencia de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo , debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones: A) Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos".
A la anterior, seguirían la STS de 22 de septiembre de 2014 (RC 390/2012, ECLI:ES:TS:2014:3717), que reiteró la anterior doctrina en los siguientes términos:
"Es sabido que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, corresponde al juez nacional, valorando las circunstancias de cada caso, determinar si la violación normativa es suficientemente caracterizada; y es igualmente conocido que la expresión "suficientemente caracterizada" equivale a "manifiesta y grave". El criterio jurisprudencial, claramente expuesto en la sentencia Brasserie du Pêcheur (C-46/93 y C- 48/93 ) de 5 de marzo de 1996 (párrafos 55 y siguientes) y luego reiterado de manera constante, es que existen una serie de indicios o señales de que una violación del derecho de la Unión Europea es suficientemente caracterizada, como son destacadamente el grado de claridad de la norma violada, el margen de discrecionalidad del Estado miembro, o el carácter intencional de la infracción".
Más recientemente, se han dictado por este Tribunal Supremo la STS de 29 de septiembre de 2017 (RCA 427/2015 , ECLI:ES:TS:2017:3506) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada del sistema de la ejecución hipotecaria; la STS de 20 de octubre de 2017 (RCA 6/2017 ) ---y otras similares--- sobre responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de la normativa estatal reguladora del Impuesto de Sucesiones y Donaciones; y la STS 22/2018, de 15 de enero (RCA 4998/2016 , ECLI:ES:TS:2018:87), que reitera lo antes expuesto en las SSTS de 17 de noviembre de 2016 (RCA 196/2015, ECLI ES:TS:2016:5122 ) y 20 de febrero de 2017 (RCA 184/2015 ), sobre responsabilidad patrimonial exigida por una entidad local derivada por los gatos, indebidamente soportados, por la Administración, como consecuencia de la declaración de ilegalidad de la tasa por el uso y aprovechamiento especial del dominio público local exigida a las operadoras de telefonía móvil”.

Pues bien, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2018 niega la concurrencia de la responsabilidad del Estado en un supuesto de subvenciones que han sido declaradas contrarias al Derecho de la Unión Europea, que deben ser devueltas sin que el Estado deba resarcir por ello, partiendo de la no concurrencia del primer requisito para la exacción de esta responsabilidad que es la existencia de una norma europea que confiera derechos a los particulares.

Así mismo, la sentencia niega la infracción del principio de confianza legítima porque no puede “deducirse la generación de un clima, ambiente, estado, apariencia o situación de seguridad legal en torno a los beneficios fiscales concedidos por la Norma Foral de precedente cita, debiendo recordarse que la existencia de controversias sobre la fiscalidad vasca ---en su conjunto considerada--- no nace de la Decisión anulatoria de la Comisión, pues, ya con anterioridad se habían producido impugnaciones ante Tribunales e instituciones europeas, debiendo deduciendo, por todo ello, que la recurrente era plenamente consciente de las dificultades con que contaba el régimen de ayuda al que se acogía y, sobre todo, las dudas que el mismo generaba”.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

[1]. Cfr. GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, Francisco, “La responsabilidad del Estado español por incumplimiento del Derecho comunitario”, Noti­cias de la Unión Europea nº 147, abril de 1997, Ed. CISS, págs. 9 y ss., y “La responsabili­dad del Estado en la aplicación normativa del Derecho comuni­tario”, en La Constitución Española en el ordenamiento comunitario europeo (I), volumen I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1995, págs. 215 y ss.; SILVA DE LAPUER­TA, Rosario, “La responsabilidad patrimonial de los Estados miembros por incumplimiento del Derecho comunitario”, en Perspectivas jurídicas actuales. Homenaje a Alfredo Sánchez-Bella Carswell, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, págs. 311 y ss.; y GIL IBÁÑEZ, José Luis, “La responsabilidad patrimonial de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario. Su articulación en el Derecho español. Algunos supuestos de aplicación por los tribunales españoles”, Actualidad Administrativa nº 19, 10-16 de mayo de 1999, págs. 543 y ss.
[2]. Comenta las Sentencias Francovich y Wagner Miret COBREROS MENDAZONA, E., Incumplimiento del Derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Ed. IVAP y Civitas, Madrid, 1995.

La posibilidad de sancionar repetidamente infracciones continuadas o permanentes

En ocasiones la infracción que se sanciona administrativa o penalmente se produce en un determinado momento y ya está. Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley 40/2015, de 1 de octubre (en lo sucesivo, LRJSP) dispone que “Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.

A su vez, un concepto cercano pero diferente al de la infracción continuada es la infracción permanente, en que existe una sola acción, aunque se prolongue a lo largo del tiempo, en el que se produce una situación de ataque a un bien jurídico protegido que se mantiene por la persistencia del sujeto, que en cualquier momento puede ponerle fin. Aquí, existiendo una sola acción, parece claro que habrá una sola infracción y una sola sanción (a salvo de la posible concurrencia de normas sancionadoras). 

El concepto es cercano pero no idéntico, y, por ello, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de octubre de 2016 (PO 181/2015 s. 10ª), “ha de distinguirse entre infracción continuada y permanente. Las infracciones continuadas se definen como aquéllas que implican una pluralidad de acciones destinadas al mismo fin mientras que las permanentes suponen una única acción que se agota en un momento concreto, aunque el resultado ilícito se prolongue en el tiempo. En este sentido, ya la Sentencia Tribunal Supremo de 7 febrero 1997 dice que: «En lo que a este punto se refiere, ha de señalarse que estamos en presencia de lo que ha venido denominándose «daños permanentes», por contraposición al concepto de «daños continuados», entendiéndose por los primeros aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, en tanto que los segundos, los daños continuados, son aquellos que en base a una unidad de acto se producen día a día de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad.»”.

Si la infracción continuada, ya sancionada, se mantiene, puede volver a sancionarse. Así, el art. 63.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, Ley 39/205, de 1 de octubre (en adelante, LPAC) ordena que “No se podrán iniciar nuevos procedimientos de carácter sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo”. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 (RCIL 37/2005) mantiene que, para evitar dejar sin reproche sancionador esa conducta reincidente, el segundo procedimiento sancionador debe incoarse después de haber alcanzado firmeza en vía administrativa la primera sanción, requisito que es equivalente al de " ruptura jurídica " exigido por la doctrina jurisprudencial en materia penal (Cfr. STS 2ª 22-3-2018) para admitir la iniciación de un nuevo delito y en tal sentido interpretó el precepto reglamentario (art. 4.6 del Real Decreto 1398/1993) precedente del art. 63.3 LPAC.

Por su parte, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo del Tribunal Supremo  de 24 de septiembre de 2018 (RC 2687/2016, ponente Excmo. Sr. ESPÍN TEMPLADO), que ahora pasamos a comentar, admite también sucesivas sanciones en caso de infracción permanente, caso del incumplimiento de la obligación de presentar un determinado plan, que, una vez sancionado, puede seguir siendo sancionado si sigue sin cumplirse.

Según recoge la sentencia del Alto Tribunal, “La Sala de instancia considera que en el caso que nos ocupa no cabe reiterar la sanción…, pues, a su entender, la conducta que consiste en prolongar en el tiempo la falta de plan de adaptación no encaja ya en el tipo de la infracción. La sentencia recurrida lo explica así: «(...) la lectura de la disposición transitoria única analizada revela que el apartado 5 sanciona "el incumplimiento de la obligación de adaptación en la forma y plazos establecidos", de manera que el tipo infractor se integra por un elemento material, consistente en la falta de presentación del plan de adaptación arreglado a las exigencias del propio apartado 1 de la DTU, y por un elemento temporal referido al plazo de un año previsto en el mismo apartado 1. Más allá de este término de un año, el incumplimiento de la obligación de presentar el plan de adaptación resulta antijurídico pero no típico, de manera que la Administración podrá hacer uso de sus potestades para lograr que los sujetos obligados por la norma cumplan las obligaciones que la ley les impone, pero carece de cobertura legal la imposición de una segunda sanción porque el tipo infractor, tal como aparece redactado, no es susceptible de integrar una infracción permanente al haber acotado la ley el incumplimiento que se sanciona en él por un límite temporal de un año»”.

Pues bien, la sentencia que ahora comentamos sostiene que “No podemos compartir esa interpretación que hace la sentencia recurrida que conduce, por lo demás, a un resultado que nos parece inasumible, como sería que, una vez impuesta una primera sanción por no haberse presentado el plan de adaptación en el plazo de un año señalado en la norma, las entidades titulares de la instalación podrían persistir en su incumplimiento de manera indefinida, sin temor ya a recibir ningún otro reproche sancionador. Frente a esa interpretación de la Sala de instancia, entendemos acertado el planteamiento de la Administración recurrente, que, utilizando la formulación del propio Abogado del Estado, se resume así: el tipo de la infracción no es no adaptarse en plazo sino no adaptarse; de manera que el transcurso del plazo sin adaptarse constituye una infracción grave y mantenerse en esa situación sigue constituyendo infracción grave que puede ser sancionada de nuevo siempre que se respete lo dispuesto en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993. El tipo infractor es la obligación de adaptarse a dicha normativa, para lo que se otorga un plazo, y una vez superado éste se comete la infracción, pero dicho incumplimiento y la consiguiente obligación de adaptarse permanece en el tiempo hasta tanto dicha adaptación se produzca, pues se trata de una infracción permanente. A diferencia de la infracción continuada, que exige pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto, y por ello constituye un concurso real de ilícitos, la infracción permanente no requiere un concurso de conductas ilícitas sino una única acción de carácter duradero, cuyo contenido antijurídico se prolongue a lo largo del tiempo, en tanto el sujeto activo no decida cesar en la ejecución de su conducta. STS, de 4 de noviembre de 2013 (recurso 251/2011 ). Como acertadamente señala el Abogado del Estado, si la persistencia en el incumplimiento no pudiera ser sancionada se estaría propiciando la impunidad pues el cumplimiento de la obligación dependería de la ponderación entre el coste del cumplimiento y el importe de la multa; y una vez impuesta la sanción el cumplimiento de la obligación solo dependería de la voluntad del infractor sin posibilidad de ser sancionado por ello.  Por todo ello, procede estimar este motivo de casación al entender que la segunda sanción impuesta es conforme con el principio de tipicidad”.

Frente a ello, un interesante voto particular expone que “aunque pudiera calificarse como reprobable la persistencia en el incumplimiento después de haberse impuesto una primera sanción por no haber cumplido la obligación de adaptación en el plazo establecido, tal conducta no constituye un hecho típico y, por ello, no puede ser sancionada”. Cita a continuación la STS de 31 de enero de 2007 sobre la posibilidad de sancionar de nuevo infracciones continuadas (no una infracción permanente como  la califica la sentencia ahora comentada) y niega que sea el caso porque “esa doctrina legal se fijó en un caso en el que el tipo había sido construido por el legislador contemplando sólo el elemento material, sin incluir ninguna referencia al plazo de realización de la conducta antijurídica (en aquel caso se sancionaban las molestias ocasionadas a los vecinos por los ladridos de perros, que se repitieron después de que el dueño de éstos hubiera sido sancionado en firme por los mismos hechos), exactamente igual que en los casos posteriores en que el propio Tribunal Supremo aplicó dicha doctrina [véanse las SSTS, Sección Quinta, de 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 25 de mayo de 2012 (RC 339/2011 ) , referidas a la reiteración de vertidos sin autorización]. Es decir, en todos los casos se trataba de supuestos en los que el hecho típico (que incluía sólo la referencia al elemento material), previsto en la ley como infracción, se reiteraba en el tiempo, una y otra vez, después de haberse sancionado en firme en una primera ocasión.En cambio, aquí nos encontramos ante una primera conducta típica (el incumplimiento de la obligación de adaptación en el plazo de un año) y una segunda conducta reprobable, pero atípica (la persistencia en el incumplimiento una vez transcurrido ese año)”. Razones por las que el voto particular propone la desestimación del recurso y confirmación de la anulación de la sanción.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado