miércoles, 26 de febrero de 2020

Los plazos se cuentan desde la primera notificación


Tradicionalmente se había entendido que cuando había dos notificaciones (por ejemplo por edictos, en boletín oficial, e individual, por correo postal) el plazo se contaba desde la segunda notificación. Cuidado, ya no. Se cuenta la primera notificación, aunque en algunas sentencias se tomaba la primera notificación.

Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 (RC 177/2020), "como acertadamente razona la AN en el FD Séptimo de la sentencia aquí impugnada, que "la postura del Tribunal Supremo no es unánime en esta cuestión". "Y si bien es cierto que en las resoluciones que cita la recurrente y en aquellas a las que se remite, ha declarado que en el supuesto de doble notificación de un acto, ha de entenderse, a los efectos del cómputo de plazo para la interposición de los pertinentes recursos, la fecha de la última notificación como el referente inicial de ese cómputo.
En otras resoluciones ha considerado que "...la conculcación del principio de seguridad jurídica carece de fundamento en que apoyarse, ya que (...) desde que recibe una notificación en forma corren los plazos para la interposición del pertinente recurso, sin que éstos se reabran por la recepción de una segunda notificación..." (En este sentido, STS de 12 de noviembre de 1999 - rec nº 8992/1995-, Autos de 20 de noviembre de 2000 - rec. 8742/1999-, 25 de enero de 2007 -rec. 4721/2006- ó 13 de octubre de 2008 - rec. 1357/2007- )".

Además, el Alto Tribunal apunta que "ha de tenerse en cuenta finalmente, que todas las sentencias citadas sobre este tema de la doble notificación, son anteriores al 19 de noviembre de 2009, fecha de entrada en vigor del RD 1671/2009, de 6 de noviembre, antes citado, que estableció en su artículo 36.5 lo siguiente: "Cuando, como consecuencia de la utilización de distintos medios, electrónicos o no electrónicos, se practiquen varias notificaciones de un mismo acto administrativo, se entenderán producidos todos los efectos jurídicos derivados de la notificación, incluido el inicio del plazo para la interposición de los recursos que procedan, a partir de la primera de las notificaciones correctamente practicada". Precepto aplicable al presente caso, pues las notificaciones realizadas tuvieron lugar en el año 2015, vigente el mentado Real Decreto. Y regla para los supuestos de más de una notificación de un mismo acto, que reitera la ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 41.7: "Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquella que se hubiera producido en primer lugar". El motivo invocado ha de ser desestimado, pues la extemporaneidad en el momento de la interposición el 19 de febrero de 2016 del recurso ante el TACRC se había producido, ya que eldies a quodesde la correcta notificación del Acuerdo por correo electrónico el 28 de enero de 2015, suponía el fin del plazo de los quince días el 14 de febrero de 2015".

martes, 25 de febrero de 2020

Italia condenada porque las Administraciones italianas pagan tarde


La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 28 de enero de 2020 (C-122/18) condena a la República italiana porque las Administraciones italianas pagan de forma general más tarde de los plazos establecidos.

Nos dice la sentencia que "no puede acogerse la interpretación de la República Italiana según la cual el artículo 4, apartados 3 y 4, de la Directiva 2011/7 únicamente impone a los Estados miembros la obligación de cerciorarse de que los plazos de pago legales y contractuales aplicables a las operaciones comerciales en las que intervengan poderes públicos sean conformes con estas disposiciones y de establecer, para el supuesto de inobservancia de tales plazos, que los acreedores que hayan cumplido sus obligaciones contractuales y legales tengan derecho a intereses legales de demora, pero no la obligación de velar por que los poderes públicos observen efectivamente esos plazos".

Añade la sentencia que "el artículo 4, apartados 3 y 4, de la Directiva 2011/7 debe interpretarse en el sentido de que exige que los Estados miembros velen por que sus poderes públicos observen efectivamente los plazos de pago contemplados en él"; y "procede recordar que, en principio, cabe declarar la existencia de un incumplimiento de un Estado miembro con arreglo al artículo 258 TFUE cualquiera que sea el órgano de dicho Estado cuya acción u omisión haya originado el incumplimiento, incluso cuando se trate de una institución constitucionalmente independiente [sentencias de 5 de mayo de 1970, Comisión/Bélgica, 77/69, EU:C:1970:34, apartado 15; de 12 de marzo de 2009, Comisión/Portugal, C‑458/07, no publicada, EU:C:2009:147, apartado 20, y de 4 de octubre de 2018, Comisión/Francia (Rendimientos del capital mobiliario), C‑416/17, EU:C:2018:811, apartado 107]".

Interpretación de la revisión del contrato


La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2020 (RC 323/2018) contempla un supuesto de revisión de precios y parte de reseñar que "Recuerda la Sala de instancia la STS de 26 de junio de 2015, casación 4327/2012, de esta Sala y Sección que dice " que la interpretación de los contratos y negocios jurídicos celebrados entre las partes es tarea que corresponde a los tribunales de instancia". Añade el Alto Tribunal que "Este Tribunal, en su Sala Primera (Sentencia de 22 de diciembre de 2010, recurso de casación 1181/2006) mantiene que interviene si incurren en arbitrariedad ofreciendo un resultado ilógico, contradictorio o contrario a algún precepto legal, como en esta Sala Tercera (Sentencia de 8 de octubre de 2009, recurso de casación para la unificación de doctrina 234/04, FJ 4º, 20 de abril de 2015, recurso de casación 4540/12, FJ 6º)".

Sorprende, sin embargo, que a continuación nos encontramos no ante una pura interpretación del contrato sino de preceptos legales sobre la revisión de precios, y de hecho, la sentencia menciona "La norma a interpretar: art. 103 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, TRLCAP", equivalente al vigente art. 103.5 Ley de Contratos del Sector Púbico 9/2017, de 8 de noviembre, a cuyo tenor:
“Salvo en los contratos de suministro de energía, cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por ciento de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión. No obstante, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios”.

La Sentencia reconoce que "La recurrente ha articulado su recurso mediante la alegación de diversas infracciones a normas legales y reglamentarias" y considera que "Su pretensión de aplicación de la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo de 13 de marzo de 1979 por la que se dictan normas sobre aplicación de la revisión de los contratos a las obras del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y a sus organismos autónomos resulta extravagante dado que la administración contratante es el Gobierno de Cantabria", ignorando así la aplicación supletoria del Derecho estatal.

Y concluye considerando que la interpretación, del contrato y de las normas, de "la Sala de instancia resulta plausible sin que por la parte recurrente se evidencie error o arbitrariedad alguna en tal conclusión máxime cuando no pone de relieve la existencia de elemento alguno que contradiga lo afirmado por el Arquitecto Inspector de la obra".

Muy sucintamente, la Sentencia del Tribunal Supremo apunta que "Ya hemos anticipado la necesaria separación entre el contrato principal y los nuevos adicionales o modificados a efectos de determinar el plazo de un año de su "adjudicación" y la ejecución del 20% por lo que el precio ha de venir referido a cada una de las unidades nuevas", pues el primer 20 por ciento ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización, que quedan exentos de revisión, se aplican a cada modificado.

lunes, 17 de febrero de 2020

Contratos menores y contratos mínimos


Con arreglo a la Ley de Contratos del Sector Público, son contratos menores los de obras con un valor estimado inferior a 40.000 euros y los contratos de suministros o de servicios con un valor estimado inferior a 15.000 euros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal (art. 118.1 LCSP).

Por su cuantía limitada, se ofrece una mayor flexibilidad, y, así, los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, no se sigue un expediente y procedimiento de adjudicación ordinarios sino que basta la aprobación del gasto y la incorporación de la factura al expediente (art. 118 LCSP).

El Real Decreto ley 3/2020 modifica el art. 118 LCSP, especificando que el informe del órgano de contratación que debe emitirse al respecto, ha de justificar de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior (es decir, no se paga la obra o servicio de cuantía superior al límite legal por plazos o partes).

Ahora bien, la propia reforma dispone que dicho informe no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar  para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros. Tenemos así unos contratos que no solo menores sino mínimos, inferiores a 5000 euros y abonados mediante el sistema de anticipos de caja fija o similar.

Conforme al Real Decreto 725/1989, de 16 de junio, sobre anticipos de Caja fija, “se entienden por anticipos de Caja fija las provisiones de fondos de carácter extrapresupuestario y permanente que se realicen a Pagadurías, Cajas y Habilitaciones para la atención inmediata y posterior aplicación al capítulo de gastos corrientes en bienes y servicios del presupuesto del año en que se realicen, de gastos periódicos o repetitivos, como los referentes a dietas, gastos de locomoción, material no inventariable, conservación, tracto sucesivo y otros de similares características. Estos anticipos de Caja fija no tendrán la consideración de pagos a justificar”.

miércoles, 12 de febrero de 2020

De nuevo sobre las tarifas y no tasas por el consumo de agua



La cuestión sobre la naturaleza del precio a pagar por los usuarios de servicios públicos y en particular el suministro de agua potable, si tasa o tarifa, ha sido objeto de vivo debate, que parecía ya cerrado a favor de la consideración como tarifa.

En este blog ya hemos dado cuenta de que la vigente LCSP (DA 43ª) aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario;  y que la sentencia del Tribunal Constitucional confirma el cobro de tarifas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 (Rec. 93/2020) insiste en esta línea:
"Afirma la parte recurrente que aún de estar ante una prestación patrimonial de carácter no tributario, se vulneraría el principio de reserva de ley. Al respecto hemos de indicar que la garantía a la sujeción a reserva de ley queda cumplimentada cuando a más abundamiento en el caso que nos ocupa la prestación patrimonial de carácter público que analizamos es regulada por el TRLCA, siendo su naturaleza la referida y no la de tasa, como expresamente se dispone en el art. 39.1 del citado texto, debiéndose reiterar al respecto los acertados razonamientos de la sentencia de instancia al respecto, debiéndose significar que es la Ley autonómica la que ha regulado el servicio de abastecimiento de agua en alta Ter Llobregat, competencia de la Generalidad de Cataluña, configurando la contraprestación como una tarifa y no como una tasa, en el ejercicio legítimo de las potestades legislativas que le corresponde al legislador autonómico; resultando irrelevante, a los efectos que en este interesa el carácter coactivo (o no, pues de los antecedentes obrantes las entidades locales que prestan el servicio de abastecimiento de agua en baja, disponen de otras posibles fuentes de abastecimiento que no necesariamente la prestada por la Generalidad) del servicio público de abastecimiento de agua en alta, tal y como defiende la parte recurrente, en tanto que lo realmente relevante, es que la imposición sea coactiva, esto es, que la contraprestación a satisfacer por la percepción del servicio público, en el supuesto que nos ocupa el servicio público de abastecimiento de agua en alta, se haya establecido de forma unilateral, viniendo el sujeto llamado a satisfacerla obligado a su pago, tal cual ocurre en el caso examinado. Igualmente resulta superfluo la alegación que realiza la parte recurrente en el sentido de que estamos ante un ingreso de derecho público, pues ello no se corresponde con la dicción literal y sentido de la norma aplicable, en tanto que como la misma pone de manifiesto y transcribe literalmente el texto legal aplicable al caso por motivos temporales -recordad que si bien la factura se giró ya en vigor la reforma por Ley 2/2014, los precios fueron aprobados conforme a la redacción en vigor desde 28 de diciembre de 2012 a 31 de enero de 2014-, art. 39.1 del TRLAC, habla expresamente de que "Es un ingreso propio de la Generalidad el producto de las tarifas por la prestación del servicio que esta ley le encomienda", y su disposición final 1ª "los derechos de naturaleza económica a los que se lugar la explotación y gestión de las instalaciones que integran la red Ter-Llobregat de manera indirecta se consideran ingresos de la Generalidad, en los términos en los que se establezca en el correspondiente contrato", lo que en modo alguno incide sobre su naturaleza jurídica, sobre la calificación, pues como tal tarifa no es más que un precio administrativo en tanto que se fija y aprueba por la Administración en función del coste del servicio, en el contexto de un concurso en el que se ha de tener en cuenta las ofertas económicas, siendo evidente que el texto viene referido al modo de gestión del servicio público, gestión indirecta, y al carácter contractual de la relación, de donde procede el ingreso, reflejando el necesario equilibrio económico del servicio a prestar, lo que queda patente de la dicción del apartado 2 del citado artículo, "Las entidades suministradoras de agua deben percibir de sus abonados el importe de las tarifas de prestación del serv icio a que se refiere el apartado 1 y tienen que efectuar el ingreso a la Generalidad en la forma fijada a tal efecto. Ese importe debe destinarse al ejercicio de las competencias de la Generalidad en materia de aguas, de acuerdo con la legislación vigente".
Tratándose de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario, el principio de reserva de ley se flexibiliza, y respecto dela determinación de sus límites cuantitativos, como enseña la doctrina constitucional, resulta suficiente que se establezca por ley los criterios idóneos a partir de los cuáles sea posible la cuantificación conforme a los fines y principios de la legislación sectorial en que se inserte; a nuestro entender el art. 39.1 del TRLAC cumple sobradamente este requisito en cuanto que señala que las tarifas comprenden los costes derivados de la construcción y de la financiación de las obras de la red de abastecimiento Ter-Llobregat en la parte del coste que deba soportar la Generalidad, así como la explotación y conservación de las instalaciones que integran la red y deben ser satisfechas por todos los usuarios de agua en los municipios que reciben el servicio, ciertamente caben otras redacciones -como las posteriores- en las que se recogen los criterios con mayor detalle, pero con ello no se perjudica la suficiencia de los criterios, transparentes y explícitos, previstos en la norma aplicable que por demás posibilitan el posterior control respecto de que si las tarifas fijadas se corresponden con los costes sobre los que debe efectuarse los cálculos -al fin y al cabo en las diferentes redacciones si se encuentra presente el principio nuclear de la Directiva Marco del Agua, de recuperación de costes-".

martes, 11 de febrero de 2020

Audiencia frente a la sanción más onerosa que la propuesta





La resolución sancionadora no puede apartarse libremente y en todo caso de la propuesta, puesto que, aunque la propuesta no vincula en la cuantía de la sanción (STS 7-4-1982, RJ 2392; 13-11-1985, RJ 5459; y 26-11-1996, RJ 9410), no carece por completo de eficacia vinculante, para evitar la indefensión del interesado.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, RJ 837, y 8-4-1981, RJ 182) o, ahora, en la propuesta de resolución. Por supuesto, no concurre alteración de los hechos descritos en la resolución respecto de los imputados inicialmente por el empleo de simples denominaciones diferentes (STS 27-1-2003, RJ 811).

Por ello, el art. 90.2 LPAC dispone que “En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica”; y añade que “No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días”.

Por tanto, junto a la inalterabilidad de los hechos imputados, existe una limitación a la consideración de infracciones o sanciones más graves, que exigen previa audiencia. Según la jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, RJ 3340; 19-11-1997, RJ 8608; y 11-2-1998, RJ 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (ST 145/2011, de 26 de septiembre, y STS 30-12-2002, RJ 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, RJ 9419). En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Rec. 492/2013) señala que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE exige una correlación entre acusación y acto sancionador así como un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave, de suerte que debe anularse la sanción impuesta que rechaza la reducción de multa que había sido planteada en el pliego de concreción de hechos y en la propuesta de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debe aplicarse, a nuestro juicio, a las sanciones por infracciones no homogéneas. Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la misma naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.
  
En cualquier caso, fuera de los límites expuestos (interdicción de las sanciones más graves o no homogéneas sin previa audiencia), es posible una diferente valoración jurídica. En este sentido, la Sentencia de 28 de noviembre de 1989 (RJ 8362) significa que "Así como debe existir la más perfecta correlación entre los hechos que se comunican como cargos y los que después se sancionan, en virtud del principio acusatorio, no ocurre igual entre la propuesta de sanción y la resolución, al no estar vinculada la autoridad que debe sancionar con la propuesta del instructor". Y la Sentencia de 15 de julio de 2002 (RJ 2320/2003) aclara: “Contrariamente a lo manifestado entonces por las recurrentes, la facultad de alterar, previa audiencia de los interesados, la calificación jurídica de los hechos por parte del órgano administrativo que finalmente ha de resolver ni tiene nada de insólito ni de contrario a los principios que inspiran el procedimiento administrativo sancionador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (RC 1479/2017) recuerda, en su FJ 5º, que

“La  sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 336/2013, Enjuició el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de diciembre de 2012 (confirmado en reposición por el de 17 de mayo de 2013), que impuso a la allí recurrente la sanción de declaración de incumplimiento de la  Ley 5/2006  (RCL 2006, 757)  y su publicación en el B.O.E., así como que no podía ocupar ninguno de los altos cargos previstos en el art. 3 de la citada Ley durante un máximo de 7 años. La causa por la que fue citada en el debate procesal, en la sentencia aquí recurrida y en el escrito de interposición de este recurso, radica en que, en aquel supuesto, la sanción indicada en la propuesta de resolución era de cinco años de inhabilitación para ocupar esos altos cargos, siendo así que la resolución sancionadora, sin mediar un trámite de alegaciones sobre este particular, la impuso por aquel plazo de siete años. Sobre ello, aquella sentencia de 21 de octubre de 2014 razona lo siguiente:

"[...]

El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución”.

OCTAVO. Sobre este problema se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero; 98/1989, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/1994, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 356/2003, de 10 de noviembre (auto); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre.

Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del art. 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en  sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993  (RJ 1993, 4876)  (recurso 2702/1988);  21 de abril de 1997  (RJ 1997, 3340)  (recurso 191/1994);  19 de noviembre de 1997  (RJ 1997, 8608)  (recurso 536/1994);  3 de marzo de 1998  (RJ 1998, 2289)  (recurso 606/1994);  23 de septiembre de 1998  (RJ 1998, 8170)  (recurso 467/1994);  30 de diciembre de 2002  (RJ 2003, 600)  (recurso 595/2000);  3 de noviembre de 2003  (RJ 2003, 8893)  (recurso 4896/2000); 2 de marzo de 2009 (recurso 564/2007);  2 de noviembre de 2009  (RJ 2010, 326)  (recurso 611/2007); 14 de diciembre de 2011 (recurso 232/2011);  18 de junio de 2013  (RJ 2013, 6000)  (recurso 380/2012);  30 de octubre de 2013  (RJ 2013, 8118)  (recurso 2184/2012) y  21 de mayo de 2014  (RJ 2014, 2938)  (recurso 492/2013).

De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 -recurso 2184/2012- y 21 de mayo de 2014 -recurso 492/2013-, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el  art. 66   de la  Ley 15/2007, de 3 de Julio  (RCL 2007, 1302), de Defensa de la Competencia, que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia.

[...]

DÉCIMO. En consecuencia, la agravación de la sanción es producto de un dato nuevo (de cuya naturaleza hablaremos después), a saber, la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público.

Este, pues, es un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. Pues, en efecto, después de exponer en su contestación a la propuesta las razones que tenía para afirmar que su conducta no había causado perjuicios al interés público (v.g. las dimensiones de la empresa mercantil en que prestó sus servicios y el dato de no haber realizado labores de dirección ni haber tenido contacto con la cúpula de dirección), el órgano sancionador, en lugar de contestar a esos argumentos, sacó ex novo el dato de la repercusión de la no abstención en la imagen del cargo público.

El no haber dado a la interesada oportunidad de defenderse de esa circunstancia de agravación fue tanto más relevante cuanto ésta podría haber hecho consideraciones muy serias sobre la imposibilidad de aplicar al caso ese motivo (por ejemplo, y sólo lo apuntamos como argumento complementario y hablando en hipótesis, afirmando que esa circunstancia es inherente al tipo aplicado -y por ello no puede ser apreciada independientemente-, como parece deducirse de la Exposición de Motivos de la  Ley 5/2006  (RCL 2006, 757) , que precisa como una de las finalidades de la ley el reforzamiento de la imagen que los altos cargos, en cuanto servidores públicos, deben ofrecer ante los ciudadanos).

La falta de audiencia sobre esta causa de agravación (por más que fuera uno de los que el órgano decisor pudo manejar, según el artículo 18.5 párrafo segundo de la Ley 5/2006, pero no prescindiendo de la audiencia) originó una indefensión material de la interesada al resultar la audiencia que se dio en el expediente parcial e incompleta, con violación del  art. 135   de la  Ley 30/92  (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

No se trata, en consecuencia, de que la agravación de la pena no pueda hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive.

DECIMO-PRIMERO. Para terminar y recapitulando, concluiremos que la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el  art. 135   de la  Ley 30/92  (RCL 1992, 2512)  exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía " in pejus " la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del  Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto  (RCL 1993, 2402) , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019, ya en su FJ 7º, fija la siguiente doctrina:

“En un expediente disciplinario en que la propuesta de resolución anunció que la sanción a imponer era la de multa, sí entra dentro de las potestades del órgano sancionador, sin necesidad de un nuevo trámite de alegaciones o de audiencia del expedientado, distinto del concedido tras la notificación de aquella propuesta, la de sustituir esa sanción por la de suspensión de funciones, siempre que su ejercicio se sustente en los mismos hechos imputados en la propuesta, en el mismo "tipo" infractor en que ésta los subsumió, y, además, observe los criterios de graduación establecidos en la norma aplicable y cuya toma en consideración no entre en contradicción ni con esos "hechos" ni con ese "tipo"”.



martes, 4 de febrero de 2020

Tutelar cautelar frente a la Administración morosa: pueden reclamarse solo intereses




El art. 199 de la vigente LCSP se refiere a la posible impugnación en vía contencioso-administrativa de la falta de respuesta de la Administración a la solicitud hecha por el contratista, una vez vencido el plazo para el abono del precio. En tal caso, si la Administración no contesta en el plazo de un mes se entenderá reconocido el vencimiento y los intereses pudiendo acudir a la Jurisdicción contenciosa contra la inactividad de la Administración y solicitar como medida cautelar el abono inmediato de la deuda,  que el órgano judicial adoptará, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.

El precepto tiene su origen en el art. 200 bis de la LCSP 2007, que fue incorporado a esta por la Ley 15/2010, de 5 de julio, y se corresponde con el art. 217 del Texto Refundido de 2011. Se ha considerado que, como norma procesal, resulta aplicable también a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (Cfr. STS 7-11-2012, RC 1085/2011; STSJ Madrid 9-7-2014, RJCA 671; y STSJ Murcia 9-3-2017, JUR 101823).

Pues bien, el Alto Tribunal ha declarado que este procedimiento es aplicable no solo cuando esté pendiente de pago el principal sino también cuando solo se deban intereses. En efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2019 (RC 6353/2017) y 14 de enero de 2020 (RC 6742/2017) advierten que “el precepto pretende alcanzar la indemnidad total del acreedor lo que, obviamente, solo puede ser alcanzado si comprende principal e intereses. Por ello en el caso, como aquí acontece, de que la Administración deudora hubiere satisfecho el principal mas no los intereses éstos pueden ser solicitados”.