Dada la inviolabilidad del
domicilio consagrada por el art. 18 CE,
de 27 diciembre 1978, a cuyo tenor "ninguna
entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito", el art. 100.3 LPAC dispone que “si fuese
necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que
requieran autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán
obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización
judicial”.
Para conceder la autorización es
competente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con arreglo al art. 8.6
LJCA, redactado por la disposición final primera de la Ley 26/2015, de 28 de
julio.
Como el antiguo art. 96.3 LRJ-PAC
únicamente hablaba de “domicilio”, el Tribunal Constitucional interpretó el
art. 18 CE, concluyendo que el domicilio comprende tanto el de las personas
físicas como el de las personas jurídicas (Cfr. STC 137/1985, de 17 octubre
1985). Actualmente la cuestión está resuelta gracias en el art. 100.3 LPAC,
conforme, que hace referencia al “domicilio del afectado o en los restantes
lugares que requieran la autorización de su titular”, y a la vigente redacción
del art. 8.6 LJCA, que habla igualmente de “domicilios y restantes lugares cuyo
acceso requiera el consentimiento de su titular”.
En cuanto al control a que queda
sometido el otorgamiento de la autorización, el juez debe verificar la
apariencia de legalidad del acto administrativo (que ha sido dictado por
autoridad competente en ejercicio de sus facultades propias) y garantizar la
preserva¬ción de los derechos fundamenta¬les, sin que dicha autorización pueda
ser automática (como declaró ya la Sentencia del Tribunal Constitucional
22/1984, de 17 de febrero), pero no procede entrar en todos y cada uno de los
posibles vicios del acto, como si fuese objeto de un recurso
contencioso-administrativo.
Por ejemplo, la Sentencia de
137/1985 admite el control de la "debida individualización del sujeto
pasivo tributario y a las irregularidades trascendentes observadas en las
actuaciones que se reflejan en los documentos que la Administración tributaria
ha de presentar ante el juzgado". Y la Sentencia 144/1987, de 23 de
septiembre, estima que lo que debe controlarse es que el acto de ejecución
"parezca prima facie dictado por una autoridad competente en el ejercicio
de facultades propias".
Pero hemos de insistir en que no
procede un examen completo de la legalidad del acto a ejecutar. Así, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6135)
considera que la intervención del juzgado "se contrae tan sólo a la
apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación
administrativa". Y la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1987,
dictada en un supuesto en que la autorización correspondía todavía a los jueces
de instrucción, aclaraba que "el control de la legalidad de estos actos...
sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción
(contencioso-administrativa), que es también la única que puede acordar la
suspensión de lo resuelto por la Administración". Entendemos que esta
doctrina es aplicable hoy en el sentido de que el juez de lo
Contencioso-Administrativo debe observar tales límites y cualquier otra
cuestión corresponde al juzgado o
tribunal competente a través del proceso ordinario (o abreviado).
Asimismo, la Sentencia del
Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, declara que "no es cierto
que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permita al juez de
instrucción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya
ejecución se solicita su autorización de entrada en domicilio. El juez de
instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el juez de la
legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración. Sólo tiene que
efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar
la ejecución forzosa; verificar la apariencia de legalidad de dicho acto, con
el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias; asegurarse que la
ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o
lugares asimilados y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares
se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que
sean estrictamente necesarias".
En este punto, cabe destacar el
pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de
22 de noviembre de 1999 (Rec. 28/99 s. 2ª), para el cual “el análisis
individual de los intereses en juego exige una solicitud por cada uno de los
lugares que constituyan la morada un ciudadano o una familia, y debe, en la
medida de lo posible, identificar y oírse a cada uno de los moradores de la misma,
al menos de aquellos mayores de edad, pues su derecho individual a la intimidad
y a la inviolabilidad del domicilio personal también va a resultar afectado”.
La Sentencia del Tribunal Supremo
de 10 de octubre de 2019 (RC 2818/2017) se ocupa de cuándo la entrada en
domicilio puede “reputarse necesaria y proporcionada”.
A este respecto el Alto Tribunal
expone que “El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y –
anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la
materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que –como veremos inmediatamente-
es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos
ocupa era –o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido. Dicho de otro modo, la medida en cuestión
–sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación
administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en
concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que
sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera
supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”.
“En todo caso, conviene recordar
que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública
pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación
administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada
de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al
principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento
jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria
efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria
consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v.
artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y
8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)”.
“Y los criterios del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que
nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:
4.1 No resulta necesaria, en
principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares
de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la
posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional
(autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992,
de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27
de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los
artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la
Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.
4.2. La autorización judicial
habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto
administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto
definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros
actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias
u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y
concurran, además, el resto de los requisitos (sentencia del Tribunal
Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).
4.3. En cuanto al alcance de las
potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es,
ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada
de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la
ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir
eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad
del domicilio -juez de garantías-reconocido en el artículo 18.2 de la
Constitución Española (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991,
de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo).
Pero esa circunstancia no permite
considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal
(sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin
llevar a cabo ningún tipo de control (sentencia del Tribunal Constitucional
número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el
interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que
el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima
facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de
aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se
produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2
de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto
(sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, ó
139/2004, de 13 de septiembre).
4.4. Tanto en la solicitud de
entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar –dentro de su
contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación
inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que
es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para
conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios
de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y
cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y
entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y
explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para
su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles
medios o medidas alternativas menos gravosas (sentencias del Tribunal
Constitucional de 31 enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).
En este mismo sentido, y a tenor
de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza
deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de
subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras
medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para
lograr la misma finalidad, como podrían ser –por ejemplo- los requerimientos de
obtención de información al propio sujeto o a terceros.
En relación con este
imprescindible “fin legítimo” de la entada en el domicilio y su necesidad,
conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 ó
sentencia de 30 de septiembre de 2008, Isaldak c. Turquía), según la cual,
aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar
necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las
excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida
convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de
que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar
aquel fin legítimo.
4.5. Si se trata de una entrada
inaudita parte –como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el
consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a
la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina
consolidada del Tribunal Constitucional – sentencias núms. 22/1984, de 17 de
febrero, 209/2007, de 24 de septiembre, y 173/2011, de 7 de noviembre- que el
consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la
entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho
constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar
que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.
4.6. Finalmente debe concurrir y
cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad
de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-,
ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho
analizado por el juez competente para otorgar la autorización (sentencias del
Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de
noviembre)”.
“De todos los requisitos
expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos
ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de
que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo
perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones
tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles –que no
pueden conseguirse de otro modo menos invasivo-para determinar la existencia de
un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las
obligaciones que le incumben.
En otras palabras, y resumiendo
la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un
triple juicio –que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la
medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de
necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la
intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues
han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al
sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)”.
