martes, 11 de abril de 2017

La protección frente al ruido del aeropuerto tiene que compatibilizarse con otros intereses

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2017 (RC 2249/2015), en relación con los derechos de los residentes de la zona en cuanto a la protección acústica frente al ruido ocasionado por la operación del aeropuerto de Barajas, pone de manifiesto la necesidad de contar con otros intereses.

Dice así:

OCTAVO.- Dado que lo reconocido en la Sentencia de 13 de octubre de 2008 fue la lesión del derecho a la intimidad producida por el ruido dimanante del Aeropuerto de Barajas a los residentes en la urbanización Santo Domingo, de Algete, también debe atenderse, tal cual ha opuesto la Administración ejecutante al contenido del Reglamento (UE) 598/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado.
Restricciones que, insistimos, caso de establecerse, incumbe fijar a la Administración mas no al órgano judicial.
Tal Reglamento ha derogado la Directiva 2002/30/CE que fue transpuesta al ordenamiento interno español por el RD 1257/2003, de 3 de octubre, por el que se regulan los procedimientos para la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en aeropuertos. Norma interna a su vez desarrollada por Resolución de 30 de agosto de 2006, de la DG de Aviación Civil por la que se introducen restricciones operativas en el Aeropuerto de Madrid-Barajas siguiendo el procedimiento "enfoque equilibrado" del RD 1257/2003,de 3 de octubre. También para reducir el impacto acústico fue dictada la Circular aeronáutica 2/2006, de 26 de julio (BOE 7 de agosto de 2006).
Aunque la existencia del antedicho Reglamento no hubiera sido esgrimida este Tribunal no puede eludirlo. Desde su entrada en vigor, el 13 de junio de 2016, es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro, conforme a su art. 17.
Es notoria la primacía del Derecho de la Unión Europea y del principio "iura novit curia" en un asunto como el litigioso en que no solo la ejecución no es estática centrada en el momento de producción de la lesión del derecho fundamental sino dinámica mientras aquella vulneración persista que es lo denunciado por los grupos de recurrentes A), B) y C).
Sin perjuicio del contenido del art. 17 del Reglamento no está de más recordar que los reglamentos de la Unión Europea, o en su momento de la Comunidad Económica Europea, han tenido siempre un efecto directo como tempranamente dijo el Tribunal de Justicia en la Sentencia Polti, asunto 4371, fallado el 14 de diciembre de 1971.
Así el art. 289 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea considera que el procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión. Mientras el art. 288 (antiguo art. 249 del Tratado) estatuye que el reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
NOVENO.- La entrada en vigor el 13 de junio de 2016 del Reglamento (UE) 598/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativo al establecimiento de normas y procedimientos con respecto a la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos de la Unión dentro de un enfoque equilibrado y que deroga la Directiva 2002/30/CE cambia el marco jurídico de nuestras Sentencias de 15 de abril de 2011 y 7 de octubre de 2013 en orden a la ejecución de la inicial de 13 de octubre de 2008 cuya exacta ejecución no resulta acreditada.
Justamente al cumplimiento futuro del citado Reglamento se refiere el informe de Eurocontrol datado a 20 de junio de 2014.
El citado Reglamento en su Considerando 4 hace mención a la supresión de las aeronaves más ruidosas, cuestión sobre la que inciden en sus escritos el gestor y el operador de la navegación aérea mientras el 6 se refiere a la necesidad de normas armonizadas en el ámbito de la Unión a fin de no introducir distorsiones en la competencia.
El considerando 9 contempla el caso de los aeropuertos en los que se haya observado un problema de ruido, cuestión aquí declarada respecto a los ejecutantes de la sentencia, en que deberían definirse medidas adicionales de reducción del ruido de conformidad con la metodología del enfoque equilibrado, aspecto al que ya se hizo mención en la Sentencia precedente de 7 de octubre de 2013.
Y el considerando 14 sienta que los Estados miembros deben adaptar sus evaluaciones de restricciones operativas en la legislación nacional para cumplir plenamente el documento nº 29 de la CEAC (Informe sobre el método estándar de cálculo de niveles de ruido en el entorno de aeropuertos civiles). Hay, pues, un método que deben seguir las partes (ejecutantes y ejecutores) en los posibles informes técnicos que aporten.
Y el considerando 16 hace referencia a los mapas de ruido de los aeropuertos, la certificación de los niveles de ruido como herramienta de validación de los datos de cada vuelo de la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea (Eurocontrol).
Es evidente que el Reglamento no constituía norma vigente al enjuiciarse el cumplimiento o no de la Sentencia de 13 de octubre de 2008 por lo que la Sala de instancia no pudo tomarlo en consideración en los autos objeto de impugnación.
Sin embargo como lo que estamos enjuiciando es la existencia del cumplimiento o no de la antedicha Sentencia respecto una situación que puede ser permanente y constante debemos tenerlo presente.
Se constata que ofrece unos parámetros en orden a determinar y medir los niveles de ruido derivado del tráfico aéreo, art. 6 del Reglamento engarzado con su Anexo I (metodología, indicadores de ruido, información para gestión del ruido: inventario actual mediante una descripción del aeropuerto, de sus objetivos medioambientales, detalles sobre las curvas de ruido correspondientes a los años anteriores pertinentes, incluida una evaluación del número de personas afectadas por el ruido de las aeronaves realizada con arreglo a las disposiciones del anexo II de la Directiva 2002/49/CE, una descripción de las medidas existentes y previstas para gestiones el ruido de las aeronaves en relación a la reducción en origen, la gestión y ordenación del suelo (programas de aislamiento acústico), etc., así como las normas a tener en cuenta antes de introducir la Administración (no un órgano judicial) una restricción operativa, art. 8 engarzado con el anexo II (evaluación de la relación coste-eficacia de las restricciones operativas relacionadas con el ruido).
El Reglamento, también en su art. 6.1, declara que las autoridades competentes que deben evaluar el nivel de ruido podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010, de la Comisión, de 29 de julio de 2010.
El antedicho Reglamento 691/2010, de 29 de julio, en unión del subsiguiente de ejecución 1216/2011, de 24 de noviembre de 2011 han sido derogados, con efectos a partir del 1 de enero de 2015 mediante el art. 28 del Reglamento de Ejecución (UE) 390/2013, de la Comisión, de 3 de mayo de 2013, por el que se establece un sistema de evaluación del rendimiento de los servicios de navegación aérea y de las funciones de red, subsiste la minuciosa y precisa regulación de un organismo de evaluación del rendimiento.
DÉCIMO.- Queda claro de dicho Reglamento que la introducción de restricciones operativas relacionadas con el ruido en los aeropuertos, que, insistimos, puede ser acordada por la Administración mas no por un órgano judicial, debe atender, entre otras, a las siguientes premisas :
(i) Los Estados miembros deben designar una o más autoridades competentes e independientes responsables del proceso que deberá seguirse para la adopción de restricciones operativas (art. 3).
(ii) Los Estados miembros velarán por que se adopte el enfoque equilibrado para la gestión del ruido de las aeronaves (art. 5,2).
(iii) Los Estados Miembros velarán por que exista un derecho de recurso contra las restricciones operativas adoptadas con arreglo al Reglamento (art. 4).
(iv) Ante la posibilidad de que se requieran nuevas restricciones operativas ha de desarrollarse un proceso en que se evalúe la relación coste-eficacia organizando un proceso de consulta con las partes interesadas que no son solo los residentes locales afectados por el ruido sino también las empresas situadas en las inmediaciones, los operadores de los aeropuertos, los proveedores de servicios, etc. Las autoridades competentes podrán solicitar el apoyo del organismo de evaluación del rendimiento a que hace referencia el art. 3 del Reglamento 691/2010 de la Comisión (art. 6).
(v) Tras la evaluación del "enfoque equilibrado", la notificación de la decisión irá acompañada de un informe escrito que explique las razones para la introducción de la restricción operativa, el objetivo de reducción del ruido fijado para el aeropuerto, las medidas contempladas para cumplir dicho objetivo, y la evaluación de la relación coste- eficacia probable de las distintas medidas contempladas, incluido, cuando proceda, su impacto transfronterizo.
A petición de un Estado miembro o por propia iniciativa, la Comisión podrá someter a control el proceso de introducción de una restricción operativa. Si la Comisión estimase que la introducción de una restricción operativa relacionada con el ruido no se ajusta al proceso establecido en el Reglamento 598/2014, podrá notificar esta conclusión a las autoridades competentes pertinentes. Las autoridades competentes pertinentes estudiarán la notificación de la Comisión y la informarán de sus intenciones antes de introducir las restricciones operativas.(art. 8).
A tales premisas debe atender la Administración en la ejecución de la sentencia teniendo que en cuenta que los niveles de ruido por violación de intimidad domiciliaria en la Sentencia a ejecutar de 13 de octubre de 2008 deben ser también comprobados en el interior de los mismos pues tales fueron los valores tomados en cuenta en la sentencia inicial como más arriba hemos indicado.
Al no entender ejecutada la antedicha Sentencia se devuelven los autos al Tribunal de procedencia para que vuelva a requerir su ejecución a la administración con las premisas antes citadas.


martes, 28 de marzo de 2017

La prueba en casación y la desviación de poder


 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (RC1148/2016) vuelve sobre estos aspectos (prueba en casación y desviación de poder), y aun cuando no sea realmente innovadora, es interesante como recapitulación sobre estas problemáticas:
 
CUARTO.- En el segundo motivo (también al amparo del artículo 88.1.c de la LRJCA) se considera infringido, igualmente, el artículo 24 de la CE por cuanto, según se expresa, se ha producido la vulneración del derecho del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión; vulneración que deriva de la negativa expuesta en el Fundamento Tercero de la sentencia sobre la acreditación por parte del recurrente de la titularidad de los terrenos. En concreto se expone que la sentencia señala que no está acreditada la titularidad del terreno, en contra de las pruebas que constan en el expediente, en concreto la Escritura pública y la inscripción registral.
Tampoco este motivo puede prosperar. Con independencia de la incidencia que la titularidad de la finca de la que el recurrente dice ser titular en el expediente de Modificación puntual del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Centro Histórico de Vélez Málaga, lo cierto es que lo que pretende revisarse en este recurso es la negativa de la sentencia de instancia a entender probada la titularidad de los terrenos por parte del Ayuntamiento, o su carácter público, pese a no encontrarse inscrito el callejón en el Inventario municipal.
Debemos recordar nuestra doctrina sobre la valoración probatoria en el recurso de casación; doctrina que es clara y constante. Así ---limitándonos a las citas de la más recientes--- en nuestras recientes SSTS de 18 de mayo (RC 1763/2015) y 14 de junio de 2016 ( Sentencia 1400/2016, Recurso: 802/2015) hemos expuesto, una vez más, que "la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:
"a) Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".
b) Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.
c) Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".
Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.
Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo)".
Pues bien, de conformidad de la anterior doctrina, el motivo también debe de ser rechazado, ya que no es cierto que el Tribunal de instancia actuara al alcanzar las conclusiones probatorias que se señalan en la sentencia con arbitrariedad alguna o realizando una interpretación de los medios probatorios ilógica y absurda. La Sala, en síntesis, señala:
a) Que el recurrente no ha acreditado ser titular de los terrenos que integran el callejón, pese a que haya procedido a su ocupación, adecuación y cierre; siendo obvio que a él le correspondía tal acreditación en el expediente del Plan Especial que se tramitaba.
b) Que la Sala menciona tres elementos probatorios que acreditan la titularidad pública de los terrenos concernidos: el plano de 1952, las Normas Subsidiarias de 1983, las conclusiones periciales, a lo que podía haber añadido la testifical aportada.
A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. Nada de ello ocurre en un supuesto como el de autos, en el que la Sala considera que la documental aportada aparece, además, contrastada por el perito.
QUINTO.- El tercer motivo (único al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA), en relación con el 88.3, que posibilita la integración de los hechos. En concreto se imputa la concurrencia de desviación de poder en la Modificación Puntual del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Centro Histórico de Vélez-Málaga (aunque se cita el Plan General) por cuanto el diseño de una calle no se realiza si el mismo no satisface el interés común y es de titularidad pública, más no si no sirve para unir dos puntos y sólo beneficia a un vecino trazándose por su propiedad privada. Con la modificación aprobado, en realidad, lo que se pretende es que dicho vecino pueda abrir huecos hacia lo que es el patio de su casa, sin que exista un interés general, por lo que concurren los requisitos --- jurisprudencialmente previstos--- para la existencia de desviación de poder.
Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".
Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que no se ha acreditado suficientemente que la actuación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga haya estado investida, al tratar de recuperar los terrenos mediante la Modificación del Plan Especial de autos, de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado más arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por la norma. Esto es, en el supuesto de autos se ha producido, por parte del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, el ejercicio de una potestad administrativa (la potestad de planeamiento) con la finalidad de alcanzar un fin previsto en el ámbito de la misma distinto (cuál es la recuperación de los terrenos cuestionados y su consideración urbanística como vial público) sin generar, como pretende la parte recurrente una conducta de desviación de poder.
Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C- 156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 15 de marzo de 2017

Casación en ejecución de sentencia

La casación en ejecución de sentencia no protege, en general, la observancia de la Ley sino la intangibilidad de la sentencia dictada.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 (RC 2441/2016) sostiene lo siguiente en su FJ 12º:

"El auto de este Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013, recurso nº 3505/2012 , (entro otros muchos) explica bien las prescripciones del artículo 87.1.c) de la Ley 39/98 . Dice así: "Cuando el recurso de casación se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , solo puede invocarse como fundamento de la casación que dicha resolución haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente en aquella o que se contradigan los términos del fallo que se ejecuta, y por tanto los motivos de casación se han de articular a partir de ese presupuesto inexcusable e ineludible. De manera que el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los autos "recaídos en ejecución de sentencia", pero no a todas estas resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente cuando "resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". De manera que en este tipo de recursos no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 LJCA , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , nos ha indicado que <>. Por tanto, nuestro análisis en casación, ante este tipo de resoluciones, ha de limitarse a examinar las infracciones conectadas con las previsiones del artículo 87.1.c) de la LJCA que hemos señalado, sin que entremos en las demás consideraciones ajenas de dicho ámbito." Más específicamente, a propósito de qué ha de entenderse por "cuestiones no decididas" en sentencia (como concepto que abre la puerta de la casación contra autos de ejecución) dijimos en el auto de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 647/2012, con cita de sentencias anteriores, lo siguiente: "En las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998 , 4 de mayo y 15 de junio de 2004 , 13 de mayo de 2005 , 27 de junio y 4 de julio de 2006 , 3 de julio , 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007 , nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución. Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Añadiendo inmediatamente que sí son recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable." Si así no fueran las cosas habrían de admitirse y tramitarse recursos de casación sobre cualquier extremo suscitado y decidido en ejecución, con la única justificación de no haberse decidido en la sentencia; y con el resultado entonces de hacer inacabables las impugnaciones, que es lo que trata de evitar el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Aplicando todo lo dicho a los motivos cuarto y quinto que esgrime el Sr. Abogado del Estado, (antes descritos) debemos convenir con la inadmisión que propugna la parte recurrida, por plantearse en ellos cuestiones sobre la pura conformidad a Derecho de las decisiones incorporadas al auto recurrido que exceden de los supuestos de aquél precepto. En efecto, la interpretación del fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata para decidir si incluye o no el reconocimiento del derecho a la devolución y el de los correspondientes intereses, constituye una labor esencial para no llevar la ejecución ni más lejos ni más atrás de donde exige el fallo, es decir, para descubrir sus auténticos efectos. De ahí que esta Sala haya aceptado ahora, sin hacer de ello cuestión, que este problema se traiga a casación. Eso es una cosa, y otra muy distinta que haya de abrirse la casación a todos y cada uno de los nuevos problemas que ahora han surgido en la ejecución, en materia de intereses, sobre los cuales, como sobre tantos otros de ejecución, la Sala que la tramita tiene facultades exclusivas de decisión, precisamente, como decíamos, para no hacer la ejecución interminable. En definitiva, y a efectos del artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , debe distinguirse entre: a) Cuestiones no decididas, en cuyo concepto entran todas aquéllas existentes en el momento de sentenciar y que el Tribunal no decidió (o porque no le fueron planteadas o porque limitó su conocimiento a lo decidido). b) Cuestiones nuevas, es decir, surgidas por primera vez en fase de ejecución de sentencia. Estas son, por principio, cuestiones no decididas en la sentencia, pero no abren la puerta a la casación. En consecuencia, concluimos que las cuestiones sobre si el auto recurrido ha infringido o no la Disposición Adicional 11, apartado tercero, 2, primera, de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos , o si ha infringido o no el artículo 141.3 de la Ley 30/92 , exceden de las que puedan traerse a casación, según el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Y deben por ello ser desestimadas."

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 17 de febrero de 2017

La revisión de precios y la desindexación de la economía

Discutiéndose ya una nueva Ley de Contratos Públicos, el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015,de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, introduce nuevas normas sobre la revisión de precios en los contratos públicos:


Artículo 8. Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.1. Cuando así esté previsto en los pliegos de los contratos de obras y en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se podrá llevar a cabo la revisión periódica y predeterminada de los precios, aplicando a las fórmulas-tipo generales vigentes, los índices mensuales de precios de los materiales básicos elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y publicados trimestralmente mediante orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, previo informe favorable del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Los pliegos del contrato deberán detallar la fórmula de revisión aplicable. Dicha revisión sólo podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe.2. La relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales aplicables a estos contratos serán las recogidas, respectivamente, en los anexos I y II del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. Estos anexos podrán ser modificados por acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.3. Las nuevas fórmulas-tipo generales que puedan establecerse para los contratos referidos, o las modificaciones sobre las ya existentes, reflejarán la ponderación en el precio del contrato del coste de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Los productos o grupos de productos que han de considerarse en el cálculo del índice de precios de cada material básico son los recogidos en el anexo único de la Orden HAP/1292/2013, de 28 de junio, por la que se establecen las reglas de determinación de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios de los contratos públicos, o cualquiera que venga a sustituirla. 4. Las fórmulas tipo citadas en el apartado anterior no incluirán el coste de la mano de obra. 


Artículo 9. Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.1. Los precios contenidos en los contratos del sector público a los que es de aplicación el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada.2. Procederá la revisión periódica y predeterminada de dichos precios, transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe, cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias:a) Que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el artículo 10. b) Que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.  A tales efectos, en la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en los artículos 3, 4, 5 y 7, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. Deberá justificarse asimismo que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión. Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión. 3. En los contratos de gestión de servicios públicos, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada.4. Para que pueda producirse la revisión periódica y predeterminada, los pliegos deberán especificar, al menos:a) Un desglose de los componentes de coste de la actividad objeto del contrato, y la ponderación de cada uno de ellos sobre el precio del contrato. b) Los precios individuales o índices de precios específicos asociados a cada componente de coste susceptible de revisión.c) El mecanismo de incentivo de eficiencia, en su caso, contemplado en el artículo 7, de este real decreto. No será exigible la especificación de las cuestiones contenidas en las letras a), b) y c) anteriores, en el supuesto de que se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros.5. La revisión no podrá tener lugar transcurrido el período de recuperación de la inversión del contrato.6. Cuando para un determinado tipo de contrato exista una fórmula tipo de revisión, aprobada por Consejo de Ministros, el órgano de contratación deberá incluir dicha fórmula en los pliegos. En caso de que no exista fórmula tipo, el órgano de contratación justificará el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial mencionado en el artículo 4, según lo dispuesto en los apartados 7 y 8.7. Para los contratos con un precio igual o superior a cinco millones de euros, el órgano de contratación incluirá en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. A tales efectos, el órgano de contratación deberá:a) Solicitar a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes.b) Elaborar una propuesta de estructura de costes de la actividad. Para ello utilizará, siempre que sea posible, la información de las respuestas que reciba de los operadores económicos mencionados en la letra anterior.c) Someter su propuesta de estructura de costes a un trámite de información pública por un plazo de 20 días. En caso de que se presenten alegaciones en dicho trámite, el órgano de contratación deberá valorar su aceptación o rechazo de forma motivada en la memoria. En el caso de los contratos de concesión de obra pública, el órgano de contratación podrá optar por incluir este trámite de información como parte del previsto en el apartado 3 del artículo 128 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.d) Remitir su propuesta de estructura de costes al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. El Comité Superior de Precios de Contratos del Estado deberá evacuar el informe preceptivo en un plazo no superior a veinte días, a contar desde el día siguiente a la recepción de la propuesta de estructura de costes mencionada en la letra d) anterior. En caso de que el Comité considere que la información remitida no es suficiente o requiera alguna aclaración, podrá solicitar al órgano proponente información adicional. Este requerimiento suspenderá el plazo de evacuación del informe en tanto no haya respuesta del órgano de contratación. En el caso de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, así como de los organismos y entidades de ellas dependientes, este informe podrá ser recabado del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera. En caso contrario, deberá ser recabado del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. En todo caso, el órgano de contratación deberá comunicar a efectos informativos al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y, en su caso, al órgano autonómico consultivo correspondiente, la estructura de costes incluida en el pliego. 8. Para los contratos con un precio inferior a cinco millones de euros, el órgano de contratación solicitará a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes. El órgano de contratación elaborará una propuesta de estructura de costes de la actividad. Para ello utilizará, siempre que sea posible, la información de las respuestas que reciba. La propuesta de estructura de costes será sometida a un trámite de información pública por un plazo de 20 días, con carácter previo a la aprobación de los pliegos. En caso de que se presenten alegaciones en dicho trámite, el órgano de contratación deberá valorar su aceptación o rechazo de forma motivada en la memoria. En el caso de los contratos de concesión de obra pública, el órgano de contratación podrá optar por incluir este trámite de información como parte del previsto en el apartado 3 del artículo 128 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El órgano de contratación deberá comunicar a efectos informativos al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y, en su caso, al órgano autonómico consultivo correspondiente, la estructura de costes incluida en el pliego.
Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

martes, 14 de febrero de 2017

Responsabilidad patrimonial y deber de soportar el daño


El art. 32.1 de la vigente Ley de régimen jurídico del Sector Público (al igual que leyes precedentes) nos dice que Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. ¿Y cuándo se debe soportar el daño?

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (RC 2160/2014) aborda esta cuestión en su FJ 6º:

 
SEXTO.- Entiende el Abogado del Estado en su tercer motivo de recurso, que no concurren los requisitos para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, y ello por cuanto la Sentencia de 15 de octubre de 1990, aludida por el Tribunal a quo relativa a la comercialización de medicamentos no es aplicable al caso de autos.

Así las cosas hemos de empezar por referirnos con carácter previo y para su adecuada resolución, a la jurisprudencia reiteradísima de esta Sala sobre la concurrencia de aquellos requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, con especial atención a la vista de los razonamientos de la sentencia de instancia y del motivo de recurso formulado, al requisito de la antijuridicidad del daño causado y los supuestos en que existe obligación de soportar este, con detenimiento en casos como el que nos ocupa, de anulación de un acto administrativo, del que cabría tener por derivados los perjuicios por los que se reclama.

Respecto a la primera cuestión, es doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec.4160/2011) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que <<no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa>>.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia que recoge la Sentencia antes citada, manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por lo que se refiere a la ausencia de antijuridicidad del daño, citaremos entre otras, nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2008 (Rec.967/2004), y la antes mencionada de 28 de marzo de 2014, donde decimos:

<<TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 ,                         4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados >> .

La Sala de instancia entiende que se ha producido un daño antijurídico, para lo que ciertamente se remite a la doctrina de la Sentencia de 15 de octubre de 1990, en su fundamento jurídico cuarto, pero también con anterioridad, en su fundamento jurídico segundo, se remite a la Sentencia de 19 de junio de 2012, que anula la Orden ITC 2608/2009.

Es decir, el Tribunal a quo, aunque se remite a la Sentencia de 15 de octubre de 1990, transcribe también el tenor de la Sentencia de 19 de junio de 2012, que dice que a la declaración de nulidad de la Orden no se le pueden asignar automáticamente consecuencias resarcitorias ex tunc, sino que será necesario acreditar que efectivamente se han producido perjuicios como consecuencia de la Orden anulada.

En ningún momento se habla de la obligación de soportar los daños causados, derivados de la anulación, por tanto no se excluye la antijuridicidad del daño, sino que la Sentencia de este Tribunal de 19 de Junio de 2012 , lo que exige es la acreditación de aquellos, de su alcance y cuantía. No deja de ser significativo y en ello ha de darse la razón a la parte recurrida, que el Abogado del Estado se refiera por primera vez en sede casacional, a la ausencia de antijuridicidad del daño, habiéndose limitado en la instancia, en un sucinta contestación a la demanda, a negar la causación de los efectivos perjuicios, sin hacer ninguna mención a la exclusión de la antijuridicidad del daño.

En definitiva en la Sentencia de 19 de Junio de 2012, a la que se remite el Tribunal a quo, se señala que a los efectos de cualquier resarcimiento, será exigible que se tengan en cuenta otros factores, así como en su caso de elementos <<compensadores>>.

Y eso es lo que hace la Sala de instancia, cuando en su fundamento jurídico cuarto, apartado 2º, va analizando la prueba pericial practicada, lo que hace de forma más que detallada, y los elementos y factores tenidos en cuenta, tal y como exigía la Sentencia de 19 de junio de 2012, entre los que destacan los ingresos que se hubieran obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y la sustracción que de estos cabría hacer de las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC 2608/2009; la situación de oligopolio, la no importación de todo el GLP que se comercializa y las variaciones de los costes de las fluctuaciones del mercado.

Es verdad que esta Sala en algunas Sentencias (por todas la de 5 de Julio de 2007 Rec. 7841/2002 ) en supuestos de no actualización de precios máximo de GLP, rechazó la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que no había un daño antijurídico, pero aquellos eran supuestos distintos al ahora contemplado, pues en ellos el Gobierno en cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y en especial a los efectos de la contención de precios, optó por mantener los precios máximos de esos gases sin actualización, lo que es radicalmente distinto al escenario ahora examinado, en que su actualización se realiza incorrectamente y de forma poco razonable, como veremos, por lo que tiene que ser judicialmente anulada.

Si bien pude imponerse un deber de soportar el daño, cuando el Gobierno en el marco de sus competencia toma una determinada opción de política económica, no cabe por el contrario imponer tal obligación, cuanto la propia Sentencia de 19 de Junio de 2012 , dice en su fundamento jurídico décimo que <<no puede admitirse como razonable un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo>>, recogiendo además una vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención pública en la fijación específica de precios máximos de GLP que se había acordado y que fue objeto de anulación. Previamente la citada Sentencia en su fundamento jurídico noveno, señala que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos , señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier <<precio>> de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos..

Ninguna duda surge del contundente tenor de la Sentencia de 19 de Junio de 2012, de, que la actuación de la Administración en las Resoluciones impugnadas, excedía los límites de la razonabilidad y ponderación, vulnerando además el principio de proporcionalidad, por lo que no cabe excluir la antijuridicidad de un daño, que ha quedado acreditado, como diremos en el siguiente motivo.

En definitiva, no apreciándose le vulneración de los preceptos que se recogen en el motivo de recurso, este debe ser desestimado, al quedar acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 



Francisco García Gómez de Mercado

Abogado