martes, 17 de septiembre de 2019

Irrelevancia del recurso de reposición extemporáneo


Interpuesto un recurso de reposición extemporáneo, que todavía no ha sido resuelto y respecto del cual se ha desistido, sin contestación de la Administración, una sentencia declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, interpuesto en el plazo de dos meses del acto originario, pues cuando la parte actora interpuso el recurso contencioso-administrativo no había sido aceptado por la Administración el desistimiento del recurso de reposición formulado contra la resolución sancionadora y, estando pendiente de resolver el recurso de reposición, la recurrente no podía interponer el recurso contencioso-administrativo hasta que se hubiese resuelto expresamente el indicado recurso.

Frente a ello, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2019 (RC 4607/2018) rechaza tal interpretación y declara que "puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento, siempre dentro del plazo de dos meses".
               

Prohibición de contratar por resolución contractual anterior: la STJUE 19/6/2019


 
En la contratación pública existen prohibiciones para contratar ligadas en general a situaciones en las que el posible contratista ha demostrado su falta de fiabilidad. Dentro de ellas destaca el haber dado lugar a la resolución de un contrato anterior por culpa del contratista, causa que podría así impedir que celebre nuevos contratos.
En España, el art. 71.2 LCSP contempla como prohibición de contratar la resolución firme y culpable de un contrato anterior (art. 71.2 d) LCSP). Se entiende que la resolución debe de ser firme (Cfr. IJCCA 11 y 28/1978, de 29 de septiembre) y culpable. La Jurisprudencia es restrictiva en la apreciación de esta causa, y, así, la Sentencia de 17 de junio de 1986 (RJ 4733) la considera inaplicable cuando el incumplimiento fue sólo parcial y por simple negligencia; otras, como las de 20 de enero de 1990 (RJ 627), 30 de enero de 1990 (RJ 637) y 2 de noviembre de 1987 (RJ 5986) exigen una intencionalidad fraudulenta, o, como dice la de 25 de septiembre de 1985 (RJ 5130) un “matiz doloso”. Incluso la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1988 (RJ 5903) sostiene que esta prohibición constituye una sanción y son aplicables los principios de la potestad sancionadora.
Pues bien, en este caso la competencia para declarar la prohibición corresponderá al propio órgano de contratación caso por caso (art. 72.2 in fine LCSP). De este modo, la prohibición solo afectará al órgano de contratación que la haya declarado, salvo que se acuerde su extensión al resto del sector público en que se integre el órgano de contratación o incluso al conjunto del sector público, en este último caso por declaración del Ministro de Hacienda y Función Pública (art. 73.1 LCSP).
En este ámbito, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2019 (Asunto C-41/18) sostiene que “El artículo 57, apartado 4, letras c) y g), de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual la impugnación en vía judicial de la decisión de resolver un contrato público adoptada por una entidad adjudicadora a causa de deficiencias significativas puestas de manifiesto en su ejecución impide a la entidad adjudicadora que convoca una nueva licitación realizar en la fase de selección de los licitadores cualquier valoración sobre la fiabilidad del operador afectado por la resolución del mencionado contrato público”. Esto es, la previa resolución de un contrato, aun cuando no sea firme, debe ser valorada “ad hoc” si impide una nueva contratación. El hecho de haber sido recurrida no supone que carezca de repercusión.
Según la meritada sentencia, “Como se desprende de la resolución de remisión, el artículo 80, apartado 5, letra c), del Código de Contratos Públicos faculta al poder adjudicador para excluir de un procedimiento de licitación a un operador económico, en particular, cuando demuestre por medios apropiados, en primer lugar, que el operador económico ha cometido faltas profesionales graves que pongan en entredicho su integridad o su fiabilidad, en segundo lugar, que tales faltas profesionales graves, que pueden ser debidas a deficiencias significativas en el cumplimiento de un contrato público anterior, hayan dado lugar a la resolución del contrato estipulado con el poder adjudicador, a una indemnización por daños y perjuicios o a otra sanción comparable y, en tercer lugar, que la referida resolución del contrato anterior no ha sido impugnada ante los tribunales de justicia o que ha sido confirmada al término del correspondiente proceso judicial”. Así, “la facultad de apreciación que el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 atribuye al poder adjudicador queda en suspenso por el mero hecho de que un candidato o un licitador haya impugnado judicialmente la resolución de un contrato público anterior del que fuese parte, aun cuando su comportamiento se hubiera considerado lo suficientemente deficiente como para justificar la referida resolución del contrato público”, esto es, es necesaria la firmeza de la resolución.
Por otro lado, añade el tribunal europeo  que “la Directiva 2014/24 introduce una novedad, en particular, al consagrar en su artículo 57, apartado 6, el mecanismo de las medidas correctoras (self-cleaning). Tal mecanismo, que se aplica a los operadores económicos que no hayan sido excluidos del procedimiento de contratación en virtud de sentencia firme, tiende a incitar al operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva a aportar pruebas de que las medidas que ha adoptado son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a existir una causa facultativa de exclusión pertinente. Si tales pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá ser excluido del procedimiento de contratación. A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 13 de agosto de 2019

La ampliación del recurso frente a resolución expresa no es, en general, obligatoria


El art. 36.4 LJCA contempla la ampliación del recurso contencioso-administrativo formulado inicialmente contra la resolución presunta, por silencio administrativo negativo, contra la resolución expresa. Dice así que “Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida...”.
Pero ¿qué sucede si no se amplía el recurso? ¿Se puede entender consentida y firme la resolución expresa? La Sentencia de 27 de febrero de 1997  recuerda «que el Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de 25 septiembre 1987 , afirma que: “hay precisión de declarar que el citado precepto... de la Ley reguladora de la Jurisdicción, ofrece la posibilidad de ampliar el alcance del recurso al acto o disposición administrativa producido en esas circunstancias, pero no la impone con las consecuencias invalidantes pretendidas”; añadiendo que “la jurisprudencia constitucional no ha formulado objeción alguna a la doctrina reiterada de las Salas de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencias de 25 noviembre 1970 , 12 mayo 1972 y 6 octubre 1973 ) en el sentido que se viene considerando a la llamada acumulación por inserción en el recurso contencioso-administrativo, mediante la ampliación de la demanda formulada contra denegación por silencio de actos administrativos expresos dictados posteriormente, a los que, se refiere el artículo 46 [actual 36] de la Ley Jurisdiccional de un modo general, con un carácter simplemente facultativo, reconocido por la parte, pues, con apoyo en el propio Texto Legal, “el demandante podrá solicitar la ampliación del recurso”, lo que es una carga para el recurrente y sólo se ha considerado necesaria ésta, es decir, la ampliación, cuando el acuerdo dictado expresamente ha modificado el presumido silencio, ya que si así no fuera, los actos expresos llegarían a ser firmes y consentidos, quedando sustraídos a la jurisdicción sin que, por consiguiente, la sentencia que se dicte con respecto a los actos inicialmente combatidos pudieran alcanzarse en sus consecuencias (Sentencia del Tribunal Constitucional número 98/1988, de 31 mayo)».

Por tanto, fuera del caso de modificación del sentido del acto entre el primitivo acto presunto y el posterior acto expreso sería necesaria la ampliación, resultando facultativa en los demás casos, lo que confirma la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2019 (Rec. 324/2017) en la que se declara que "no es conforme a Derecho la doctrina que asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de
ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, dijimos que la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), exige distinguir los siguientes supuestos:


a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 76 LJCA).
b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total
pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.


En el supuesto de autos, es claro que nos encontramos ante una resolución expresa tardía plenamente denegatoria de la pretensión, lo que determina que aunque la mercantil recurrente no haya ampliado formalmente su recurso ex articulo 36 LJCA, es lo cierto que mantiene su sentido y su virtualidad impugnatoria a pesar de dicha resolución tardía, cuyo contenido no afecta ni altera al objeto esencial del recurso deducido, ni exige una modificación de la pretensión articulada. Procede, por lo expuesto, rechazar la objeción de inadmisibildad opuesta por la Abogacía del Estado y entrar a examinar la cuestión de fondo controvertida".

viernes, 26 de julio de 2019

Pueden exigirse tarifas al usuario en el contrato de servicios




La vigente Ley de Contratos del Sector Público altera la clasificación de contratos relativos a servicios precedente. Anteriormente, se distinguía entre el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos, de forma que la diferencia radicaba en que el objeto del segundo debía ser un servicio púbico (Cfr., p.ej. IJCCA 28/2007, de 5 de julio de 2017). Actualmente, en cambio, y por trasposición de la Directiva 2014/23/UE, se reconoce el contrato y la concesión de servicios, y la diferencia entre uno y otra reside en el riesgo operacional (que asume el concesionario pero no el contratista de servicios).
El actual contrato de concesión de servicios es, en parte, heredero del derogado contrato de gestión de servicios públicos. Tanto es así que la DA 34ª establece que “las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley”. Con todo, contratos antes calificados de gestión de servicios públicos han adquirido ahora la condición de contratos de servicios siempre que no se transmita al contratista el riesgo operacional. Por ello, el art. 312 LCSP establece las especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

La vigente LCSP (DA 43ª) aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario; régimen que avala la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2019, de 9 de mayo de 2019, que ya hemos comentado.

Pues bien, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su resolución de 15 de julio de 2019 (Exp. 53/18l), en su apartado 6, expone que "Si atendemos a los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, es muy cierto que el artículo 312 de la LCSP no contempla expresamente la calificación las tarifas que se puedan establecer como prestación patrimonial de carácter público no tributario, a diferencia de lo previsto para la concesión de servicios (artículo 289.2 LCSP). No obstante, la disposición adicional cuadragésima tercera –y también las previsiones de la normativa tributaria que se modifica en las disposiciones finales- se refieren en términos generales a la prestación de servicios públicos mediante gestión indirecta, donde se comprenden también los contratos de servicios con prestaciones directas a favor de la ciudadanía, por más que se explicite algún caso como el de la concesión u otros similares. Por tanto, también en estos casos las tarifas deben considerarse como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario".
 



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

 

martes, 16 de julio de 2019

No hay silencio para cualquier tramitación: exclusión en las penalidades contractuales



 

 
Como ya sabemos,  la falta de respuesta de la Administración que provoca el llamado silencio administrativo o la caducidad del procedimiento se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (Rec. 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec. 302/2004), 23 de enero de 2008 (Rec. 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 ( Rec. 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 ( Rec. 4766/2011).

Tampoco, ha venido a precisar el Tribunal Supremo, si la solicitud no se presenta por el cauce del procedimiento especial aplicable, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1763/2017) .
 
En particular, en la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (Rec. 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (Rec. 3970/2014), en su FJ 3ª. Para los procedimientos a solicitud del interesado, que también los hay, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (RC 1372/2017) excluye del silencio el procedimiento para la imposición de penalidades por no constituir un procedimiento autónomo sino una tramitación dentro del procedimiento contractual.

De este modo, sus FJJ 8º y 9º nos ilustran del siguiente modo:


OCTAVO.- De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.


NOVENO.- Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017 , se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó " el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto.


 

 
 
 

 


 

 

 
 

 
 
 


http://abogados-administrativo.blogspot.com/2016/06/el-silencio-administrativo-ante-la-lpac.HTML

 

lunes, 8 de julio de 2019

Más sobre el personal de contratas y empresas públicas


Sabemos que quienes prestan servicios indirectamente para la Administración, habitualmente a través de concesiones, suelen subrogarse en la nueva empresa cuando su empleador cambia (por ejemplo porque hay un nuevo concesionario).


Ahora bien, como aclara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2019 (RC 702/2016) la subrogación es aplicable “en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales", por lo que no lo es si en el contrato licitado esa obligación es inexistente.
Por otro lado, respecto de las empresas públicas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019 (RC 6701/2017), "La Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento en forma análoga a lo que acontece con los denominados "grupos de empresa"" y "La Tesorería General de la Seguridad Social es competente para efectuar la declaración de derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la seguridad social de una sociedad anónima en situación de concurso cuya titularidad ostenta un ente público local la cual, una vez declarada, podrá ser sometida al control jurisdiccional de la jurisdicción contencioso-administrativa".

martes, 25 de junio de 2019

Admisión y denegación de pruebas en lo contencioso-administrativo



El artículo 24 de la Constitución y nuestro ordenamiento procesal, ordinario y contencioso-administrativo, no obliga a que el juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes en su defensa, sino sólo los que valore libre y razonablemente como tales (STS 20-10-1994, RJ 7540).

En efecto, si bien las partes del proceso, en el seno de la relación procesal entablada, tienen derecho a solicitar los medios de prueba pertinentes, de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 de octubre de 1995 y 8 de julio de 1996), y del art. 74.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (hoy art. 60 3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio) se desprende que el otorgamiento de la prueba depende del criterio del Tribunal en relación a la influencia o pertenencia a los fines del juicio de los hechos sobre los que ha de versar en cuanto estos tengan un carácter dudoso o controvertido, no existiendo un derecho subjetivo a obtenerla y no produciéndose indefensión por su denegación. La propia doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 87/1992, 233/1992 y 131/1995), sustenta el criterio citado, afirmando que el derecho a la proposición de los medios de prueba no comprende la posibilidad de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada.

En síntesis, el derecho mismo de defensa garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente, la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento (STC 131/1995). Y no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada (STC 89/1986) en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer.

Por otro lado, en esta especializada Jurisdicción, “tener en cuenta el carácter revisor de la Jurisdicción contencioso-administrativa es necesario, porque, como regla general, en la vía administrativa ya se habrán cuestionado y debatido los hechos y se habrá practicado prueba (además de la realización de la actividad necesaria para que el órgano administrativo competente resuelve), y que todo lo actuado en aquella vía se incorpore al proceso contencioso-administrativo…” (STS 13-6-1991, RJ 4996).

A este respecto, el expediente administrativo constituye, de por sí, prueba en el proceso contencioso-administrativo, puesto que, como ha reiterado la jurisprudencia, las actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que queda incorporado al proceso y como tal merece la atención valorativa del tribunal (STS 23 de noviembre de 1981, 15 de junio de 1983 y 28 de septiembre de 1987), de modo que no es necesario que se abra período de prueba ni que se proponga, en particular, como prueba el expediente administrativo (STS 16 de marzo de 1976).

Por otro lado, es improcedente la prueba cuando lo que se plantea es una cuestión estrictamente jurídica que puede ser examinada con los datos obrantes en el expediente administrativo y en el escrito de demanda y los documentos que a ella se adjuntaron (ATS 15-7-1998, RJ 6311) o debieron adjuntar. Tampoco procede la admisión de pruebas relativas a hechos que aunque no se presenten como tales no son sino medios probatorios que constan en el correspondiente expediente administrativo (ATC 160/1983, de 13 de abril).

Por lo demás, al margen del expediente administrativo, la documentación ha de acompañarse con la demanda con la excepción de la que fuese de fecha posterior o anterior, no conocida o no disponible, según el artículo 69.3 anterior y 56.4 vigente de la Ley Jurisdiccional (STS 24-2-1995, RJ 1668, entre otras).


El art. 283 de la supletoria LEC dispone que "1. No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente.  2. Tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos. 3. Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”.

Las expresiones "utilidad" y "pertinencia" son dos términos que en la práctica forense acostumbran a hallar íntimamente vinculados. Del adjetivo "pertinente" el Diccionario de la Lengua Española nos refiere: "(Del lat pertinens, -entis, p a de pertinere, pertenecer.) adj. Perteneciente a una cosa. 2. Dícese de lo que viene a propósito (...); 3. Der. Conducente o concerniente al pleito. (.. )". El adjetivo "útil" se define en los siguientes términos: "(Del lat utilis.) adj. Que trae o produce provecho, comodidad, fruto o interés. 2. Que puede servir o aprovechar en alguna línea (... )".

Así, entre otras, la STC 51/1985, de 10 de abril, seguida por otras como la 45/1990, de 15 de marzo; 59/1991, 14 de marzo; 205/1991, de 30 de octubre; 87/1992, de 8 de junio; y 26/2000, de 31 de enero,-se cuidaba de precisar que: "... la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal. ..".

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se asocia la pertinencia a la vinculación o adecuación de las pruebas solicitadas con las cuestiones fácticas suscitadas por los litigantes, entre otras, en las SSTS, Sala Primera, de 17 de julio de 1990; 15 de abril de 1991; 27 de junio de 1991; 18 de julio de 1991; "importancia para dirimir el conflicto" (STS Sala Primera, 4 de marzo de 1993; 26 de marzo de 1993; 20 de marzo de 1998; 8 de junio de 1999; y 10 de junio de 2000).

En análogo sentido, se han reputado pertinentes las pruebas "influyentes para la resolución del litigio -cfr. STC. 50/1982, de 15 de julio-, en consideración a su "relevancia o irrelevancia de los mismos en conexión con el asunto litigioso" -cfr., STC. 3/1984, de 20 de enero-; a la "relevancia de la prueba en cuestión respecto de la decisión concreta de que se trate" -cfr., SSTC 246/1994, de 19 de septiembre, y 110/1995, de 4 de julio-: la "relación con lo que es objeto del litigio" -cfr., STC. 51/1984, de 25 de abril-; o por " su relación efectiva con el verdadero tema que en el pleito se discute" –cfr. STC 167/1988, de 27 de septiembre -; por su "valor procesal apreciable" cfr STC. 55/1984, de 7 de mayo-; o por hallarse "... ordenadas a la demostración de conductas fácticas relevantes, y no ser superfluas, mínimas o intranscendentes, por hallarse en relación directa de conexión con lo que es materia u objeto del proceso y servir para esclarecer los hechos enjuiciados" -cfr, ATC. Sala 1a, Secc. 2a 21/1985, de 16 de enero -; o ser "decisiva o tener -influencia notoria para la resolución del pleito o de un punto controvertido en el mismo" -cfr., STC. 170/1987, de 30 de octubre-: tanto como su "adecuación e idoneidad" -cfr., ATC. Sala 1.a, Secc. 1a 305/1994 de 14 de noviembre.


La utilidad, por su parte, no es sino aquella especie del género "pertinencia" que alude a la idoneidad objetiva y en abstracto de la prueba propuesta para acreditar los hechos de que se trate -"adecuación de medio a fin"-. Debe significarse a este respecto que el con-cepto de "utilidad" se ha identificado en alguna ocasión por el Tribunal Constitucional con la noción de "pertinencia material", por oposición a la de "pertinencia formal".

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 (RC 3295/2016), ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, nos ilustra respecto de la admisión o inadmisión de pruebas en el recurso contencioso-administrativo en los siguientes términos:


“Según hemos señalado en reiteradas ocasiones -sirvan de muestra las sentencias de 30 de noviembre de 2009 (casación 5556/05 ), 9 de febrero de 2009 (casación 8621/04 ), 23 de febrero de 2009 (casación 9827/04 ) y 4 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 175/05 ), donde se citan otros pronunciamientos de esta Sala en los que se examina la relevancia de la denegación de medios de prueba-, es necesario <<...para que la infracción procesal adquiera dimensión casacional que, como consecuencia de tal infracción, se produzca real indefensión, en los términos como ha sido entendida tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. Esto es, cuando la infracción denunciada se traduce en un impedimento o limitación improcedente del derecho de alegar en el proceso los propios derechos o intereses, de oponerse y replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción, o de acreditar en el proceso hechos relevantes para su resolución o sentido de la decisión (Cfr. STS 29 de junio de 1999 y STC 51/1985, de 10 de abril , entre otras muchas)...>> . En el mismo sentido puede verse la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 20 de octubre de 2005 , cuya doctrina fue luego recogida en sentencia de la Sección 7ª de 25 de julio de 2007 (casación 2770/02 ).
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[anterior] Siguiendo en esta línea, un motivo de casación fundado en la denegación de un medio de prueba debe ser examinado tomando como referencia los requisitos que señala la jurisprudencia constitucional cuando enjuicia peticiones de amparo basadas en tal denegación de pruebas. En este sentido, las mismas sentencias a las que acabamos de aludir nos recuerdan las siguientes notas: <<... Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, FJ 2 ; 45/2000 , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo. ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2). e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28)...>>.
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[anterior] Pues bien, trasladando estas consideraciones al caso que ahora nos ocupa, llegamos a la conclusión de que, aunque resulta ciertamente escueta y lacónica la manera en la que la Sala de instancia fundamenta la denegación de la prueba testifical, sucede que la parte recurrente no ha justificado la relevancia de dicha prueba para la resolución del litigio ni, en definitiva, en qué medida el resultado de la prueba, de haberse admitido y practicado, podría haber modificado el resultado de la decisión.
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[anterior] Así, la parte que proponía la prueba testifical no sólo no justificó ante la Sala de instancia que la persona que proponía como testigo hubiese intervenido en la valoración de los aspirantes, sino que tampoco justificó, ni aun de forma indiciaria, por qué razón y en qué medida la supuesta falta de formación de esa persona habría tenido una incidencia negativa específica en la valoración de los méritos de la Sra. Dª Antonieta frente a su competidor, Sr. Bernardo”.
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