martes, 22 de mayo de 2018

Inactividad reglamentaria: los tribunales pueden obligar a la Administración a dictar un reglamento




Una de las innovaciones de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 es el control de la inactividad de la Administración más allá del mero juego de la técnica del silencio administrativo.

En esta línea, el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional contempla dos supuestos de inactividad: incumplimiento de una prestación concreta e inejecución de acto firme.

En primer lugar, por lo que aquí interesa, a tenor del artículo 29.1 LJCA, el control de la inactividad de la Administración exige que ésta esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo. Por tanto, es requisito esencial que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición legal o reglamentaria, un acto, un contrato o un convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.

Hay que advertir que cuando la Ley habla de prestación, éste concepto se ha de interpretar, como se interpreta en el Derecho civil, como el objeto de una obligación que puede consistir en un dar, un hacer o incluso un no hacer. Es decir, la inactividad de la Administración no sólo es predicable cuando aquella está obligada a entregar una cantidad de dinero u otra cosa sino también cuando está obligada a desplegar una actividad y no la desarrolla e incluso cuando está obligada a abstenerse de actuar y actúa, lo que la doctrina denomina inactividad material positiva. En este sentido se manifiesta GONZÁLEZ PÉREZ. Por su parte, NIETO distingue entre la inactividad material negativa, que «es la pasividad de la Administración producida fuera de un procedimiento administrativo» (pues dentro de él estaríamos ante una inactividad formal, controlado mediante la técnica del silencio administrativo), y la inactividad material positiva, que «resulta de la pasividad de la Administración cuando no quiere cesar sus actuaciones ilegales y perjudiciales, pese a la denuncia de los interesados».

Pues bien, la Jurisprudencia ha admitido, bien que de forma restrictiva, el control de la inactividad de la Administración en su falta de aprobación de disposiciones reglamentarias para las que la ley le conceda un plazo concreto, sin que ello resulte impedido por el papel constitucional (político) del Gobierno en la adopción de proyectos de ley, que no obsta al control de elementos reglados, ni tampoco las potestades discrecionales de la Administración, si bien los Tribunales lo que no pueden es determinar el contenido no reglado de la disposición reglamentaria a aprobar (Cfr. arts. 2 a) y 71.2 LJCA).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (RC 4267/2016) recuerda cómo “En el fundamento de derecho séptimo de nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2014 (recurso contencioso administrativa 758/2012 ) decíamos lo siguiente:
[siguiente] [Contextualizar]

«SÉPTIMO.- Pues bien, sobre el control judicial de la llamada omisión reglamentaria existe una doctrina jurisprudencial reiterada que se sintetiza en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013, RC. 5886/2009 , en los siguientes términos:«El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".
Continúa la Sentencia de 5 de abril de 2018 advirtiendo que "En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que « Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ).». ( Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) .De esta doctrina jurisprudencial conviene resaltar las siguientes consideraciones, de interés a efectos de la resolución del presente litigio:1ª) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley;2ª) que no obstante, el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados" impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.3ª) que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.»".
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]
[siguiente] [Contextualizar]

Por ello, en el caso concreto enjuiciado, la sentencia objeto de comentario considera, en su FJ 3º que "El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:

[siguiente] [Contextualizar]
1ª) como queda de manifiesto en las posiciones mantenidas por la Administración General del Estado en la contestación a la demanda, no se discute en este caso la concurrencia de los presupuestos que fija el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional para estar ante un supuesto de inactividad, cuales son (1) la existencia de la obligación incondicionada impuesta por una Ley; (2) la existencia de una prestación concreta en favor de personas determinadas; y, (3) la legitimación de los recurrentes. Tampoco alega nada sobre la existencia de una obligación sujeta a plazo. Al contrario, únicamente solicita la desestimación de las pretensiones ejercitadas por considerar que concurre una causa, también legal, que excepciona el cumplimiento.
Estas mismas conclusiones pueden extraerse de los informes existentes en el expediente administrativo, emitidos ante el requerimiento que ex artículo 29.1 dirigieron los hoy recurrentes a la Administración. Efectivamente, el 2 de noviembre de 2015 la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Economía y Competitividad solicita informes sobre ello tanto a la Secretaría de Estado, Investigación, Desarrollo e Innovación (lo emite la Subdirección General de Coordinación y Organismos Públicos de 10 de diciembre de 2015 -documento 5 del expediente, folios 21 a 31-), como al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (lo emite la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos el 16 de noviembre de 2015 -documento 4 del expediente, folios 16 a 20-).
2ª) estamos ante un claro supuesto de inactividad formal normativa pues la Administración incumple un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general -inactividad reglamentaria-, es decir, la administración ha incumplido de un deber jurídico que viene representado por una actuación de la Administración -por omisión- al margen de las previsiones legales y contribuyendo a que éstas queden sin efecto y, por ello, ante una actuación susceptible de control por los Tribunales a tenor de los artículos 106.1 de la Constitución Española y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . Como hemos visto la Administración no ha ejecutado la previsión de desarrollo reglamentario para la efectividad de la carrera profesional y régimen retributivo de los recurrentes, que debió entrar en vigor el 1 de enero de 2014, ello estando el Gobierno plenamente sometido a la ley y al derecho ex artículo 103.1 de la Constitución y, además, siendo el Gobierno el titular de la potestad reglamentaria a tenor del artículo 97 de la Constitución Española , en relación con el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .
La posibilidad de aplicar la inactividad prestacional del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional a supuestos de inactividad formal ha sido admitida ya por esta Sala en varias sentencias, como las de 20 de junio y 22 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y, particularmente, en la dictada el día 3 de septiembre de 2008 (recurso de casación 5550/2006), donde se condenó a la Administración a proceder a la recuperación de oficio de una vía pecuaria.
Y consideramos que la obligación incumplida está sujeta a plazo por cuanto que, aunque la disposición final la décima de la Ley 14/2011 no lo fije expresamente, el nuevo régimen jurídico que debería desarrollarse debería ser efectivo el día 1 de enero de 2014 según la disposición transitoria quinta . Además, añadimos que el incumplimiento del plazo no puede ser salvado acudiendo a la autonomía de voluntad administrativa para determinar el momento oportuno en que dictar el reglamento antes de la expiración del plazo puesto que esa decisión sería posible antes de la expiración del plazo pero no una vez vencido. El plazo es así imperativo, aunque no puede considerarse esencial a los efectos de provocar un vicio invalidante de un reglamento tardío.
Alternativamente, si del tenor literal de la citada disposición final décima, aisladamente considerada, se extrajera la inexistencia de plazo para el cumplimiento de la obligación de desarrollo reglamentario, la conclusión sería la misma puesto que la mayor discrecionalidad administrativa sobre la oportunidad para ejercitar la potestad reglamentaria que le venía impuesta quedaría sujeta a la posibilidad de control por las vías tradicionalmente admitidas de reducción de la discrecionalidad administrativa y, en este caso, a través de los principios generales del derecho como técnica de control de la inactividad, particularmente el principio de igualdad. Como veremos en el siguiente punto 3º la inactividad reglamentaria ha provocado y provoca situaciones de desigualdad en relación con los beneficios previstas en la norma legal que debió ser desarrollada, situaciones que, en definitiva, imponen apreciar el incumplimiento formal a que venimos aludiendo y calificarlo de supuesto claro de inactividad reglamentaria.
3ª) además de apreciar que la omisión reglamentaria integra un supuesto de incumplimiento de una obligación expresamente prevista en la ley por parte de quien tiene la potestad para llevarlo a cabo, estaríamos también ante el otro supuesto de control que ha sido admitido reiteradamente en las sentencias ya mencionadas, es decir, ante el supuesto de que la omisión reglamentaria supone o representa la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico. Efectivamente, tal y como resalta la parte actora en su demanda, con cita de los informes existentes en el expediente administrativo, la omisión reglamentaria ha generado una situación de desigualdad entre los funcionarios de las nuevas Escalas pues, desde que debió entrar en vigor el nuevo sistema de carrera y retributivo -1 de enero de 2014- y por esa inactividad administrativa, solo una parte de los funcionarios que eran objeto de una igual regulación legal han alcanzado el objetivo o finalidad de la norma legal. Ello es así porque, aunque lo sea por ser herederos de su situación profesional anterior, lo cierto es que desde la citada fecha solo el personal investigador procedente de las Escalas suprimidas del Consejo Superior de Investigaciones Científicas obtienen un trato diferenciado frente al resto sin que exista ya una justificación objetiva y razonable derivado de su régimen legal anterior. Si a partir de aquella fecha la igualdad jurídica debió existir, el mantenimiento injustificado de un régimen diferente para algunos (los procedentes de las Escalas suprimidas del Consejo Superior de Investigaciones Científicas) ha dejado de estar justificado por la normativa desigual de origen pues la Ley, precisamente, daba amparo a esa desigualdad hasta el desarrollo reglamentario incumplido.
4ª) el incumplimiento de la obligación legal de desarrollo reglamentario, con la concurrencia de los requisitos citados, permite afirmar que la Administración ha incurrido en inactividad reglamentaria puesto que, además, no concurren circunstancias que hayan hecho imposible el incumplimiento total de aquella. Desde luego no se dictado una norma de igual rango que deje sin efecto la obligación de desarrollo reglamentario, que amplíe el plazo de ejecución o que lo suspenda, considerando que tampoco las previsiones de las leyes de presupuestos pueden llegar a justificar el incumplimiento apreciado, como se pretende en la contestación a la demanda al hilo de los informes obrantes en el expediente administrativo, pues la prohibición de incremento de gasto por retribuciones de personal va dirigida a evitar actuaciones o iniciativas de incrementos retributivos por parte de las Administraciones. Frente a ello debe prevalecer el cumplimiento de la obligación legal de desarrollo de la carrera profesional y régimen retributivo que sigue vigente y que ha sido desconocida por la Administración sin que fuese suspendida, modificada o suprimida.
Como apoyo para esta decisión se parte de lo dicho por el Tribunal Constitucional en sentencia 248/2007, de 13 de diciembre de 2007 (Recurso 1850/2003 ) en orden al contenido y efectos de las Leyes de Presupuestos: « En efecto, «superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de presupuestos generales» (como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 2, y luego se reiteró, por ejemplo, en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo, FJ 5 ; 68/1987, de 21 de mayo, FJ 4 ; 76/1992, de 14 de mayo, FJ 4 ; 274/2000, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 3/2003, de 16 de enero , FJ 4 ), debemos afirmar una vez más que estamos ante una ley que tiene un doble contenido: un contenido esencial, mínimo y necesario, constituido tanto por la previsión de ingresos y habilitación de gastos para un ejercicio económico, como por las normas de naturaleza financiera que desarrollan y aclaran los estados cifrados, y, un contenido eventual o disponible, que se concreta en aquellas otras disposiciones que, aun no constituyendo una previsión de ingresos o habilitación de gastos, sí guardan una relación directa con los ingresos o gastos del Estado, responden a los criterios de política económica del Gobierno o, en fin, se dirigen a una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto (por todas, STC 109/2001, de 26 de abril , FJ 5 ).
Sólo, entonces, salvarán su legitimidad constitucional aquellas disposiciones que se integren en el contenido eventual de la Ley de presupuestos con las que guarde la necesaria conexión económica -relación directa con los ingresos o gastos del Estado o vehículo director de la política económica del Gobierno- o presupuestaria -para una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto- ( SSTC 274/2000, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 109/2001, de 26 de abril , FJ 5 ), y ello sin perjuicio de que «determinadas regulaciones llevadas a cabo en la Ley de Presupuestos encuentren su sede normativa natural y técnicamente más correcta en las disposiciones generales que disciplinan los regímenes jurídicos a los que se refieren» ( SSTC 32/2000, de 3 de febrero, FJ 6 ; y 109/2001, de 26 de abril , FJ 6 ). Y ... .
De otro lado, una vez admitido que la Ley de presupuestos generales del Estado puede abordar una modificación directa y expresa de cualquier otra norma legal, insistimos, en tanto en cuanto dicha modificación respete los condicionamientos que para su incorporación al contenido eventual del instrumento presupuestario ha exigido este Tribunal, cabe añadir, a renglón seguido, que lo que no puede hacer la Ley de presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende. La Ley de presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado, debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE .».
Con todo ello, consideramos que una Ley de Presupuestos no puede, sin una modificación que lo ampare, servir de apoyo a la Administración para desconocer el régimen jurídico establecido en la Ley 14/2011, de 1 de junio, y no cumplir con la expresa obligación de desarrollo normativo que la viene impuesta para la efectividad de los derechos que dicha Ley otorga a los colectivos profesionales a que afecta. Y resaltamos que las Leyes de Presupuestos alegadas como causa legal que impide el cumplimiento de la obligación de desarrollo normativo producen sus efectos en fecha posterior a la fecha en que dejó de ser aplicable el régimen jurídico anterior (31 de diciembre de 2013), y la correspondiente a los presupuestos para el año 2014 (22/2013, de 23 de diciembre) entró en vigor el mismo día en que debió comenzar a aplicarse el nuevo régimen jurídico de la Ley 14/2011 y que debió de ser desarrollado con anterioridad en cumplimiento de la obligación omitida.
5ª) en último término, incluso si llegásemos a admitir que las previsiones presupuestarias de limitación de gasto obstaculizasen el pleno desarrollo reglamentario -efectos puramente económicos-, la conclusión de incumplimiento debe mantenerse pues no puede dejar de tomarse en consideración el desarrollo reglamentario condicionado a que alude el apartado IV del informe emitido el día 10 de diciembre de 2013 por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación -documento 5 del expediente) que es del siguiente tenor: " La Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, en la última reunión mantenida con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (que contó con la asistencia del Director del Gabinete de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas), con fecha 7 de septiembre de 2015, con la finalidad de salvar las objeciones presentadas por este Departamento al proyecto de Real Decreto propuso la incorporación de una nueva disposición en el Real Decreto condicionando la percepción de los derechos económicos correspondientes a las retribuciones complementarias reconocidas en el Real Decreto (quinquenios, componente de excelencia científica y sexenios) a que la Ley de Presupuestos Generales del Estado permita el incremento de las retribuciones del personal al servicio de Sector Público.
Admitiendo esta propuesta se podría aplicar el nuevo sistema retributivo a todo el personal investigador funcionario incluido en el ámbito de aplicación subjetivo del Real Decreto; la condición en la percepción de los derechos económicos correspondientes a las retribuciones complementarias sólo sería de aplicación al personal investigador funcionario procedente de la suprimida Escala de Investigadores Titulares de Organismos Públicos de Investigación e integrado en las nuevas Escalas Científicas de Organismos Públicos de Investigación, y al personal investigador funcionario de nuevo ingreso; y permitiría a todo el personal investigador funcionario de las Escalas Científicas de Organismos Públicos de Investigación poder someter a evaluación el desempeño de la actividad realizada en los OPIs, así como su actividad investigadora, si bien, difiriendo el pago de las retribuciones correspondientes al personal investigador funcionario procedente de la suprimida Escala de Investigadores Titulares de Organismos Públicos de Investigación y a los de nuevo ingreso ".

Y así el Tribunal Supremo afirma que "La conclusión de lo hasta ahora argumentado es que procede anular la actuación administrativa impugnada y condenar a la Administración, en los términos solicitados, a que dé cumplimiento inmediato a la obligación de desarrollo reglamentario incumplida, fijando un plazo máximo de 6 meses".

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 16 de mayo de 2018

El precio del contrato público no puede modificarse



Entre las prerrogativas que el art. 190 LCSP concede al órgano de contratación, se encuentra la de modificar los contratos administrativos por razones de interés público, en virtud del llamado “ius variandi”. Así, frente a la regla general de inmutabilidad de los contratos que rige en el campo del Derecho Privado, ya que aquellos sólo pueden ser alterados por nuevo acuerdo entre las partes, el Derecho Administrativo, y concretamente la LCSP (arts. 190, 203 y 261), autoriza a una de las partes del contrato, la Administración, para modificar éste, siendo tal modificación obligatoria para el contratista, siempre que se produzca dentro de los límites y con arreglo a los requisitos establecidos en la propia Ley. La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con la Ley, deberán recogerse en los pliegos o en el anuncio de licitación en los casos y con los límites establecidos en el art. 205 (art. 203.1 LCSP).

Con todo, sigue siendo aplicable como principio general el de inmutabilidad, salvas las modificaciones que son admisibles conforme al pliego (STS 3-5-2001 y 30-11-2001, RJ 3433 y RJ 2002/192). Y de no ejercitarse en debida forma el “ius variandi”, la Administración no puede alterar lo pactado, pues la regla general sigue siendo que los contratos son obligatorios, tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y no pueden modificarse por la voluntad de una sola de ellas, conforme a los arts. 1091, 1256 y 1278 del Código Civil (STS 14-1-2000, RJ 1574).Esto es, la modificación objetiva no puede ser tal que desnaturalice el objeto del contrato, pues en tal caso lo procedente es la resolución y la iniciación de un nuevo expediente de contratación, como así lo ha manifestado el Consejo de Estado en su Dictamen número 45171, de 19 de mayo de 1983. Es decir, la modificación unilateral no puede afectar a las estipulaciones esenciales del contrato, como reconoce también la Sentencia del TS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1461) y se infiere del vigente art. 205 LCSP para el caso de modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En particular no puede libremente el órgano de contratación modificar a su antojo, ni al del contratista, el precio del contrato, sino que tiene que acudir a un mecanismo específico, previsto en los arts. 103 y siguientes de la LCSP, como es el de la revisión de precios. Como advierte la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (RC 3762/2015), la modificación del precio implica la de un elemento esencial del contrato y, fuera de los cauces previstos, es contraria al principio de igualdad de trato que la Administración ha de dispensar a todos los posibles licitadores y cita, “En ese sentido- en el de considerar el "precio" del contrato como un elemento sustancial del mismo- la Sentencia de ese Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de junio de 2016, dictada en el Recurso de Casación nº827/2014, declara -en su Fundamento Jurídico SEXTO- que "Entre estos elementos que afectan a las características sustanciales de un contrato, se encuentra, obviamente, el precio. Así, la STJCE de 29 de abril de 2004 (Caso Comisión de las Comunidades Europeas contra CAS Succhi de Frutta SpA), afirma que constituye una alteración sustancial "modificar una condición importante de la licitación como es la relativa a las modalidades de pago". O, como se afirma en esta STJUE de 19 de junio de 2008 (Caso Pressetext) ya citada, "es evidente que el precio constituye una condición importante de un contrato público"”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


miércoles, 9 de mayo de 2018

La tutela cautelar del contratista



1. MEDIDAS CAUTELARES EN EL RECURSO ESPECIAL

En primer lugar, pueden solicitarse medidas cautelares con carácter previo a la interposición en los términos del art. 49 LCSP, Su objeto residirá en la corrección de infracciones de procedimiento o en im­pedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, existiendo un numerus apertus de medidas a adoptar con tal que sirvan a la consecución de dichos objetivos, si bien la ley ejemplifica por su relevancia las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación (art. 49.1 LCSP). Es de destacar la exclusión del recurso frente a la resolución de la pieza, “sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal” (art. 49.2, párrafo final). Por lo demás, la medida adoptada solo tiene sentido en relación con el recurso especial al que antecede. Por ello, se producirá la perención de las medidas provisionales cuando aquel no sea interpuesto en el plazo previsto para ello (art. 49.5 LCSP).

Cuando el acto impugnado sea la adjudicación, la interposición del recurso producirá la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación. En este punto, se ha introducido una salvedad con respecto a la regulación anterior, al preverse la falta de suspensión automática de los procedimientos basados en acuerdos marco o contratos incardinados en un sistema dinámico de adquisición (art. 53 LCSP, en contraste con el 45 TRLCSP 2011). Para favorecer la operatividad de la suspensión automática, el art. 153.3 LCSP sienta la prohibición de suscribir el documento de formalización de los contratos susceptibles del recurso especial  hasta que transcurran quince días hábiles, ampliables a un mes por las Comunidades Autónomas, desde la notificación de la adjudicación. Asimismo, el art. 39.2 e) LCSP castiga con la nulidad la suscripción de contratos durante el tiempo en que dicha suspensión esté en vigor.

Ahora bien, los referidos efectos automáticos son en principio provisionales, pues en los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso especial, el órgano competente para resolverlo deberá decidir sobre su mantenimiento, sin perjuicio de que, en una especie de aplicación de la regla del silencio negativo, la suspensión siga vigente mientras no recaiga resolución expresa acordando su levantamiento. Una vez que se acuerde el levantamiento de la suspensión automática, no habrá óbice para proceder a la formalización del contrato, que deberá realizarse en otros cinco días hábiles desde el momento en que el adjudicatario sea requerido a tal efecto (art. 153.3 LCSP).

Igualmente es posible solicitar la adopción de medidas cautelares en el escrito de interposición o con posterioridad, sin carácter automático (Cfr. arts. 51.1 y 56.3 LCSP), toda vez que la regulación del recurso especial en materia de contratación lleva consigo la posibilidad de adoptar “medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por las entidades adjudicadoras” (STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00). Debe destacarse la posibilidad de exigir a quien haya reclamado su adopción la constitución de caución o garantía suficiente, siempre que, a juicio del órgano competente, la medida pueda producir “perjuicios de cualquier naturaleza”, en cuyo caso, la aplicación de la medida cautelar quedará condicionada a su previa formalización. Las medidas, de ser adoptadas, se mantendrán ordinariamente hasta el dictado de la resolución, en la que se procederá a su levantamiento y el de las contracautelas (garantías) que en su caso hubieran sido exigidas a la persona o empresa recurrente. 

La suspensión  puede ser igualmente acordada de oficio por el órgano competente para la resolución del recurso. En este caso, la decisión podrá adoptarse “en cualquier fase del procedimiento”, si bien, por razones obvias, ello solo es posible una vez que se interponga recurso especial a instancia de parte interesada. La ley, esta vez sí preserva de un modo expreso el derecho de defensa del órgano de contratación, al que se concederá audiencia por plazo de dos días.

Asimismo, conviene aclarar que, cuando la suspensión se produzca por acuerdo del órgano competente, ya haya sido adoptada de oficio o a petición de parte interesada, su efectividad se asegura, al igual que en la suspensión automática, mediante la declaración de nulidad de la formalización de contratos que la contradiga (art. 39.2 e) LCSP).

2. VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ORDINARIA
           
En contraste con el régimen del recurso especial, en esta vía se aplica la doctrina general sobre la tutela cautelar, que, en la práctica, determina que raramente se otorgue en esta materia, si bien es cierto que, en su caso, se habrá tenido la oportunidad de suspender automáticamente la adjudicación y disponer de un enjuiciamiento de la actuación por un tribunal administrativo, que puede haber ya resuelto el entuerto.

La primera causa de la dificultad de obtener medidas cautelares en esta sede reside en la tendencia de la jurisprudencia a residenciar el interés público en la ejecución de la prestación que constituya el objeto del contrato y por tanto no suspender la adjudicación y ejecución del mismo (Cfr. p.ej. STS 7-2-1996, RJ 899; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, 22-9-2006, Rec. 244/2006, y 27-12-2007, Rec. 188/2006). La trascendencia del interés público se proyecta también sobre actos distintos de la adjudicación, como la ejecución de una penalidad (STS 21-7-1998, RJ 5881) o una prohibición de contratar (STS 26-5-2016, RC 1488/2015).

En particular, cuando de lo que se trata es de la posible suspensión de la eficacia de las resoluciones de los tribunales especiales de contratación, habrá de tomarse en consideración el interés público para cuya satisfacción se ha instituido dicho medio de impugnación: procurar una revisión eficaz de la legalidad de la adjudicación de  los contratos por una instancia especializada, dotada de independencia, mediante un procedimiento ágil que lleve a una decisión rápida que, además, se lleve a efecto (Cfr. STS 22-1-2015, RC 3017/2013; y 5-11-2014, RC 3019/2013).

En cuanto a la segunda de las razones que explican la mayoritaria denegación de las medidas cautelares reside en la consideración de que, por lo general, los perjuicios que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionar al recurrente (habitualmente un aspirante o licitador distinto del adjudicatario) serían susceptibles de restitución económica y, por consiguiente, no tienen la condición de irreparables (STS 29-3-2007, Rec. 6973/2004; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, y 22-9-2006, Rec. 244/2006), salvo que sí tengan dicha condición, como sucede cuando el abono del importe en cuestión ponga en peligro la existencia de la empresa recurrente, es dable la suspensión instada por la misma (STS 22-6-1998, RJ 5436).

3. EL PROCESO ESPECIAL POR IMPAGO

En este contexto, no cabe sino aplaudir la previsión en nuestra ley de un supuesto en que la tutela cautelar se ha de otorgar expeditivamente por el órgano jurisdiccional. Así, el art. 199 LCSP se refiere a la posible impugnación en vía contencioso-administrativa de la falta de respuesta de la Administración a la solicitud hecha por el contratista, una vez vencido el plazo para el abono del precio. En tal caso, si la Administración no contesta en el plazo de un mes se entenderá reconocido el vencimiento y los intereses pudiendo acudir a la Jurisdicción contenciosa contra la inactividad de la Administración y solicitar como medida cautelar el abono inmediato de la deuda,  que el órgano judicial adoptará, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.

El precepto tiene su origen en el art. 200 bis de la LCSP 2007, que fue incorporado a esta por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Se ha considerado que, como norma procesal, resulta aplicable también a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (Cfr. STS 7-11-2012, RC 1085/2011; STSJ Madrid 9-7-2014, RJCA 671; y STSJ Murcia 9-3-2017, JUR 101823).

En cuanto a la posibilidad de eludir el pago la Administración, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 2 de mayo de 2017 (JUR 223645) señala que

“1.- Es en la propia pieza el lugar en el que la administración debe acreditar aunque sea indiciariamente, que no tiene que pagar o que la cuantía reclamada no es exacta. Sin que sea suficiente con alegaciones, debe aportar un principio de prueba, así en la Sentencia de 14 de marzo de 2014 (Apel. 10/2014) admitimos como justificación el informe de la asesoría jurídica legal de una administración que incluía la revisión de todas las facturas; pero no es suficiente con su propia manifestación sin apoyo en documento técnico, o de otro tipo que avale que el pago no es debido por algún motivo (Sentencia de 3 de noviembre de 2015, Rec. de apelación 326/2015).

2.- También hemos rechazado para eludir el pago el informe de del Interventor municipal que dice que no existe obligación reconocida sobre la misma ni expediente administrativo que obre en el departamento. Ahora bien, dicho informe del Interventor en modo alguno es suficiente para entender que no existe obligación de pago, ni para eludir la consecuencia de entender vencido el crédito, sino tan solo para concluir que no ha incluido la deuda en la relación de obligaciones pendientes de pago a los contratistas”.

Con todo, para el TSJ de Madrid, por ejemplo, la expresa previsión legal no excluye que el Tribunal exija, conforme a las reglas generales (art. 133 LJCA), la aportación de caución o aval para la adopción de la medida cautelar (Cfr., p.ej. STSJ Madrid 4-5-2012, Rec. 2093/2011; y  9-7-2014, RJCA 671).

La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro (art. 199 in fine LCSP), si bien la sentencia también puede ser desestimatoria, por ejemplo por falta de presentación previa de las facturas (p.ej. STSJ Aragón 30-4-2018, Rec. 14/2016).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

jueves, 3 de mayo de 2018

La legitimación activa en lo contencioso-administrativo


Si sólo cupiese reaccionar frente a los actos administrativos ilegales cuando se ostentase un auténtico derecho subjetivo una gran parte de la actividad de la Administración quedaría exenta de control jurisdiccional. Surge así el concepto de interés legítimo. Observa CORDÓN MORENO  que "el interés cuya titularidad se exige como presupuesto de admisibilidad no es... más que la invocación de una situación jurídica material que se afirma lesionada por la resolución administrativa impugnada". Así, el art. 19.1 LJCA dispone que “están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”.

Para GARCÍA DE ENTERRÍA, se trata de un derecho subjetivo "reaccional o impugnatorio" que opera "cuando [el administrado] ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el Estado como garantía de la libertad, le apodera con un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses". A lo que añade que  "Donde está el derecho subjetivo no es en la violación abstracta de la norma, sino en la acción que se otorga para eliminar el acto que, habiendo violado la norma, causa un perjuicio personal al ciudadano, y es evidente que esa acción se otorga en interés del ciudadano [y por su interés, cabría añadir] que  en tal sentido, y solo en el mismo, ejercita". A ello añade  que "donde está el derecho subjetivo es en la acción reaccional, no en la situación previa... la cual se protege con dicha acción ...", y, ciertamente, el derecho subjetivo del que habla es la acción, pero ello no excluye que pueda preexistir un auténtico derecho subjetivo material o un mero interés legítimo.

LEGUINA VILLA  se interrogaba: "¿Cuándo nace este interés legitimador? En otras palabras: ¿Qué condiciones deben concurrir en la relación establecida entre la actuación administrativa y la esfera de derechos e intereses del administrado? Dos son, a mi entender, los elementos que caracterizan la relación a que nos referiremos: 1) es una relación directa: es decir, el acto o el reglamento de la Administración incide sobre el interés material del administrado de tal manera que éste resulta directamente transformado; 2) es una relación de lesividad; en su incidencia sobre la esfera jurídica del administrado, el acto o la disposición administrativa producen un daño o lesión en aquella parcela concreta que llamamos interés sustancial", interés que, como aclara la Sentencia de 5 de octubre de 1962, puede ser de diversas clases, puesto que "cuando la ley habla meramente ... de un interés ... como justificativo del derecho a demandar, no distingue la naturaleza de tal interés, ni elimina o exige los de una clase o clases determinadas, y ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ...". Por ello, el interés puede ser no sólo jurídico-administrativo sino que puede ser también civil, mercantil, político y hasta moral o afectivo, toda vez que, como pone de manifiesto SÁNCHEZ ISAAC, la jurisprudencia ha mantenido una indeterminación sustancial del interés, que va llenando con la calificación y subsunción de cada caso concreto.

En efecto, como reconoce la Sentencia de 28 de marzo de 1985, se aprecia la existencia de interés "siempre que pueda suponerse que la declaración jurídica preconizada colocaría a los recurrentes en condiciones naturales y legales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico, o incluso de índole moral o derivado de una simple relación de vecindad".

Así, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido admitiendo la legitimación activa por ostentar un interés en accionar en favor de aquellos que resulten beneficiados o perjudicados por la anulación o el mantenimiento del acto administra­tivo, sin ser titulares de un derecho subjetivo (STS 3-11-1964, 4-5-1972, 30-4-1977, 28-1-1978 y 9-10-1984). Y, sin perjuicio de que el acto recurrido haya de agotar la vía administrativa, no es preciso haber comparecido en el procedimiento administrativo para estar legitimado activamente en el proceso contencioso-administrativo (STS 23-6-1965 y 20-6-1966).

Antes de la Constitución, NIETO auguraba ya que "es muy posible -yo, al menos, quiero tener tal esperanza- que dentro de algunos años los estudiosos del Derecho administrativo... [se pregunten] ¿Qué tiempos eran aquellos (refiriéndose a los actuales), en que resultaba preciso derrochar paciencia e ingenio para aclarar un concepto tan inútil como el de interés directo?" . Pues bien, el art. 24 de la Constitución suprime el calificativo de "directo" del interés y constitucionaliza la tutela jurisdiccional no sólo de los derechos sino también de los intereses legítimos. De este modo, recoge la distinción de la Constitución italiana entre derechos subjetivos e intereses legítimos, configurados estos últimos como situaciones subjetivas sustanciales típicas, tesis defendida con anterioridad por GARRIDO FALLA, si bien otros, como CORDÓN MORENO, precisan que no puede tomarse tal distinción en Derecho español sin las debidas precauciones y salvedades. Con independencia de esta discusión, lo relevante aquí es la supresión del requisito de que el interés sea "directo", luego basta un interés indirecto.

Para algunos, interés directo e interés legítimo son lo mismo. Sin embargo, ha preponderado el criterio que diferencia ambos conceptos (interés directo e interés legítimo) para considerar que la exigencia de que el interés sea directo ha sido superada por la Constitución, bastando que el interés sea legítimo. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, CANO MATA, así como GARCÍA DE ENTERRÍA, según el cual "el Tribunal Constitucional ha dicho ... que el concepto constitucional de <<intereses legítimos>> dispensa del requisito de que los mismos sean directos, como exigía la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 28); la Ley de Procedimiento Administrativo, de 1.958, aún precisaba más, artículo 113: <<interés directo, personal y legítimo>>. La Constitución no califica a los intereses tutelables de directos o de personales; de ahí el Tribunal Constitucional ha obtenido la consecuencia de que bastan intereses indirectos y que no se exige tampoco que sean personales...".

Estas conclusiones parecen ser compartidas por la jurisprudencia. Una Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987 señala que basta que el interés sea legítimo, sea o no directo, pues "según el Tribunal Constitucional (Ss. 11 de octubre de 1982 y 11 de julio de 1983) basta que (los intereses) sean indirectos".

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1993 expone la siguiente doctrina:

"... bastará con reproducir  aquí las siguientes palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de noviembre de 1.992: <<Concretamente, respecto al interés directo previsto en el art. 28.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como criterio de legitimación necesario para formular recurso contencioso-administrativo, hemos dicho que después de la Constitución y a la luz del art. 24.1 de la misma, hay que entenderlo sustituido por el criterio más amplio de interés legítimo identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991 y Auto TC 356/1989) ...".

Asimismo, la Sentencia de 18 de noviembre de 1993  declara que

"ese interés, que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad), puede prescindir, ya, de las notas de personal y directo, pues tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han declarado, al diferenciar el interés directo y el legítimo, que éste no sólo es superador y más amplio que aquel sino también que es, por sí, autosuficiente".

El mismo criterio es sostenido por la Sentencia de 18 de febrero de 1997, que, literalmente, dice que "el concepto de interés legítimo es más amplio que el de interés personal y directo".

Ahora bien, numerosas sentencias confirman que lo expuesto no debe llevar a confundir­ el interés legítimo en el mero interés por la legalidad, como la ya citada de 18 de noviembre de 1993. Igualmente, entre otras, la Sentencia de 9 de octubre de 1.984  reconoce que procedería "negar la legitimación al demandante por entender que su interés no excede del referido campo de la mera legalidad". De este modo, salvo las excepciones legalmente reconocidas (como el urbanismo o la protección del patrimonio histórico-artístico), no se admite la acción pública o popular en el contencioso-administrativo, que exige la titularidad de un derecho subjetivo o de un interés legítimo (STS 28-5-1985, 6-6-1988, 31-5-1990, y 17-7-1991).

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (RC 218/2016) sigue una doctrina flexible y casuística,  “en coherencia con la doctrina jurisprudencial sentada sobre la legitimación activa, de la que es exponente - entre otras- la STS del Pleno de la Sala Tercera de 3 de marzo de 2014 (RC 4453/2012 ). Esta sentencia, tras afirmar que la legitimación activa se erige en pieza clave de interpretación de nuestro derecho procesal y soporte del derecho a la tutela judicial efectiva, establece que, dado que en el terreno de la legitimación está en juego el acceso a la jurisdicción, habrá de desplegar su máxima eficacia el principio pro actione, exigiendo que los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma, con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad. Por eso, no es de extrañar que, a continuación disponga que "La regla general para que la legitimación activa, le sea reconocida a una determinada persona física o jurídica en la interposición de un recurso contencioso-administrativo, exige la existencia de un interés legítimo, que debe ser identificado con ocasión de la interposición de cada recurso contencioso-administrativo", así como que "El casuismo y la variedad de situaciones que la realidad jurídica nos puede deparar, exige un análisis puntual y pormenorizado de cada supuesto enjuiciado, para discriminar e identificar el concreto interés legítimo que sustenta la legitimación activa del recurso entablado, como ya apuntamos en nuestras SsTS 12 de noviembre de 2012 (casación 1817/09, FJ 2 ) y de 14 de marzo de 2011 (casación 4223/08 FJ 2)".


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 24 de abril de 2018

Pérdida de objeto por anulación o derogación


La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2018 (RCA 145/2016) recoge la Jurisprudencia sobre la pérdida de objeto un recurso contencioso administrativo contra una disposición general posteriormente anulada o derogada.

1º.- Ciertamente no es lo mismo apreciar dicha pérdida de objeto si se trata de un recurso de casación que si se trata de la impugnación directa de una norma luego derogada o si se ventila una cuestión de ilegalidad de una norma que ha sido objeto de un recurso directo; a su vez, no es lo mismo que se juzgue una norma ya derogada que si ha sido anulada por sentencia firme. Al margen de esas diferentes situaciones procesales, el denominador común que se plantea es si pervive el interés legitimador consistente en pretender la expulsión del ordenamiento jurídico de una norma que ya no forma parte del sistema de fuentes, ya sea por estar derogada o anulada.

2º.- Tratándose de la derogación de la norma impugnada, si se trata de un recurso contencioso-administrativo se entiende que hay pérdida de objeto «pues la finalidad del citado recurso es precisamente la de eliminar del ordenamiento jurídico preceptos contrarios a derecho, y no resolver acerca de pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica singular entre un recurrente y la administración» (por todas, sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 20 de junio de 2013, recurso contencioso- administrativo número 103/2003). Este criterio se basa en que esa derogación priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real al haber desaparecido su objeto.

3º.- Siguiendo los criterios del Tribunal Constitucional a propósito de la declaración de pérdida de objeto de un recurso de inconstitucionalidad contra una norma posteriormente derogada, esta Sala añade que cuando se trata del enjuiciamiento abstracto con miras a la depuración del ordenamiento jurídico, tal pérdida de objeto se justifica por razón de las consecuencias que prevé el artículo 72.2 de la LJCA cuando se declara la nulidad de una disposición general. En efecto, si los efectos de una sentencia estimatoria son ex nunc, desde la fecha de su publicación, carecería de interés pretender esa anulación si no cabe extender los efectos de la sentencia hacia el futuro por no ser ya aplicable la norma enjuiciada (cf. sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 18 de mayo de 2006, recurso 45/2004).

4º.- No obstante hay excepciones a esta regla si es que la norma impugnada y derogada mantiene cierta ultraactividad y es aplicable a hechos acaecidos con posterioridad a su derogación, en cuyo caso un hipotético fallo anulatorio mantendría su objeto y finalidad, lo que suele identificarse con la impugnación de actos de aplicación que tienen por cobertura la norma derogada. Tal modulación exige apreciar en cada caso si la derogación supone la total exclusión de toda aplicabilidad pues, si así fuera, habría que reconocer que desapareció el objeto del proceso en el que se planteó una impugnación de un reglamento. Sí que es exigible a quien sostenga que el pleito no ha perdido su objeto que asuma la carga procesal de justificarlo (sentencia de esta Sala, Sección Cuarta, de 24 de enero de 2018, recurso de casación 2392/2015).

5º.- Respecto de la compatibilidad de la declaración de pérdida de objeto con el derecho a la tutela judicial efectiva, como regla general cabe advertir la mayor rapidez en la promulgación de normas reglamentarias derogatorias o de modificación de otra anterior, lo que puede hacer ineficaz ese derecho fundamental a la vista de los mayores tiempos que emplea la jurisdicción en tramitar y resolver.

6º.- Por último y desde el punto de vista procedimental, esta Sala ha acordado seguir el trámite cuando no hay voluntad coincidente de las partes para apreciar la pérdida de objeto (cf. artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), discordancia que puede ocurrir o bien cuando se aprecia esa ultraactividad de la norma derogada o bien si la norma derogatoria reproduce el contenido de la norma derogada.

martes, 17 de abril de 2018

Ejecución de sentencia y nuevo recurso contencioso-administrativo



En principio,  no existe acto administrativo susceptible de recurso contencioso-administrativo cuando la Administración ejecuta una sentencia judicial, pues entonces no se trata tanto de comprobar el ajuste del acto al Derecho administrativo como a la sentencia, y tal tipo de acto no es susceptible de recurso contencioso-administrativo sino que el procedimiento adecuado para su impugnación es el de un incidente de ejecución de sentencia.

Las Sentencias de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2011 (Rec. 1602/2007), 21 de enero de 2018 (Rec. 3/2017) y  19 de marzo de 2018 (Rec. 751/2015) recapitulan sobre los supuestos en que procede seguir una u otra vía, de modo que la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo (para resolver la petición en vía de ejecución de sentencia) solo sería posible si nos encontráramos ante una ejecución que supusiera una simple operación de cálculo material o aritmético, pero en este caso se exige una valoración de circunstancias que permite, al dictarse la resolución de ejecución, la posibilidad de valoración de la corrección de dicha ejecución.

De este modo, la impugnación jurisdiccional de un acto (o de una norma reglamentaria, cuál sería el planeamiento) del que se sospecha que ha sido puesto en vigor con la finalidad de eludir la ejecución de una anterior sentencia, podría residenciarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativo -en función de su respectiva competencia- de las siguientes formas:

1º. Mediante el ejercicio de una nueva acción de nulidad frente a aspectos de la legalidad ordinaria del nuevo acto o reglamento (planeamiento), articulada a través del correspondiente Recurso Contencioso-administrativo independiente; esto es, se trataría de comprobar la legalidad de la nueva actuación o reglamentación, confrontándola con la legalidad ordinaria en el momento vigente, y, al margen, de los antecedentes jurisdiccionales producidos. Estaríamos, pues, en presencia del ejercicio una acción nueva e independiente, desligado de los previos pronunciamientos jurisdiccionales.

2º. Mediante el Incidente de ejecución de sentencia, tratando de comprobar si la nueva actuación -entendida en sentido amplio- se ajusta a lo resuelto por la anterior sentencia dictada en un proceso contencioso-administrativo; esto es, se trataría de comprobar si la nueva actuación o reglamentación administrativa encaja en el ámbito de legalidad señalado y establecido por la previa resolución jurisdiccional. Es decir, si dichos nuevos actos y disposiciones son "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias".

3º. Mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA (y en el 108.3 de la misma Ley), dirigida a acreditar, exclusivamente, si los nuevos actos y disposiciones -por supuesto "contrarios a los pronunciamientos de las sentencias"- han alcanzado dicha categoría jurídica no por ser contrarios a la legalidad ordinaria vigente, sino por haber sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

A su vez, el ejercicio de esta última acción puede encauzarse de diversas formas:

a) Conjuntamente con una acción ordinaria, es decir, en un Recurso contencioso-administrativo independiente en el que se acumulen las acciones de legalidad ordinaria y la especial del artículo 103.4 LJCA.

b) Conjuntamente en un Incidente de ejecución de sentencia (ex artículo 109 de la LJCA); es decir, se ejercitaría en el incidente que se abre a partir de la firmeza de la sentencia, en el propio recurso contencioso-administrativo, para proceder a la ejecución de la sentencia en el mismo dictada, y, en tal Incidente se analizarían, de forma conjunta, tanto los aspectos -materiales, si se quiere- relativos al ajuste de lo resuelto con el previo pronunciamiento de la sentencia, como, los aspectos, de perfil más subjetivo, cuáles serían los relativos a la finalidad intrínseca de dichos pronunciamientos, en concreto, los relativos a si los mismos habían sido dictados "con la finalidad de eludir (el) cumplimiento" de la citada sentencia previa.

c)  En solitario -esto es, sin coetaneidad con las otras dos acciones a las que nos hemos referido-, mediante un específico y exclusivo Incidente de ejecución de sentencia; esta es la vía prevista en el artículo 103.5, que se remite al 109 de la misma LJCA.

De este modo, la  remisión del artículo 103.5 LJCA al 109 de la misma ley no implica la exclusividad procedimental, pues,  esta acción del artículo 103.4 LJCA también puede ejercitarse -conjuntamente con la acción material ordinaria- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente -que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado