miércoles, 15 de marzo de 2017

Casación en ejecución de sentencia

La casación en ejecución de sentencia no protege, en general, la observancia de la Ley sino la intangibilidad de la sentencia dictada.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2017 (RC 2441/2016) sostiene lo siguiente en su FJ 12º:

"El auto de este Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013, recurso nº 3505/2012 , (entro otros muchos) explica bien las prescripciones del artículo 87.1.c) de la Ley 39/98 . Dice así: "Cuando el recurso de casación se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , solo puede invocarse como fundamento de la casación que dicha resolución haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente en aquella o que se contradigan los términos del fallo que se ejecuta, y por tanto los motivos de casación se han de articular a partir de ese presupuesto inexcusable e ineludible. De manera que el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los autos "recaídos en ejecución de sentencia", pero no a todas estas resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente cuando "resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". De manera que en este tipo de recursos no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 LJCA , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , nos ha indicado que <>. Por tanto, nuestro análisis en casación, ante este tipo de resoluciones, ha de limitarse a examinar las infracciones conectadas con las previsiones del artículo 87.1.c) de la LJCA que hemos señalado, sin que entremos en las demás consideraciones ajenas de dicho ámbito." Más específicamente, a propósito de qué ha de entenderse por "cuestiones no decididas" en sentencia (como concepto que abre la puerta de la casación contra autos de ejecución) dijimos en el auto de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 647/2012, con cita de sentencias anteriores, lo siguiente: "En las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998 , 4 de mayo y 15 de junio de 2004 , 13 de mayo de 2005 , 27 de junio y 4 de julio de 2006 , 3 de julio , 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007 , nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución. Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Añadiendo inmediatamente que sí son recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable." Si así no fueran las cosas habrían de admitirse y tramitarse recursos de casación sobre cualquier extremo suscitado y decidido en ejecución, con la única justificación de no haberse decidido en la sentencia; y con el resultado entonces de hacer inacabables las impugnaciones, que es lo que trata de evitar el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Aplicando todo lo dicho a los motivos cuarto y quinto que esgrime el Sr. Abogado del Estado, (antes descritos) debemos convenir con la inadmisión que propugna la parte recurrida, por plantearse en ellos cuestiones sobre la pura conformidad a Derecho de las decisiones incorporadas al auto recurrido que exceden de los supuestos de aquél precepto. En efecto, la interpretación del fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata para decidir si incluye o no el reconocimiento del derecho a la devolución y el de los correspondientes intereses, constituye una labor esencial para no llevar la ejecución ni más lejos ni más atrás de donde exige el fallo, es decir, para descubrir sus auténticos efectos. De ahí que esta Sala haya aceptado ahora, sin hacer de ello cuestión, que este problema se traiga a casación. Eso es una cosa, y otra muy distinta que haya de abrirse la casación a todos y cada uno de los nuevos problemas que ahora han surgido en la ejecución, en materia de intereses, sobre los cuales, como sobre tantos otros de ejecución, la Sala que la tramita tiene facultades exclusivas de decisión, precisamente, como decíamos, para no hacer la ejecución interminable. En definitiva, y a efectos del artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , debe distinguirse entre: a) Cuestiones no decididas, en cuyo concepto entran todas aquéllas existentes en el momento de sentenciar y que el Tribunal no decidió (o porque no le fueron planteadas o porque limitó su conocimiento a lo decidido). b) Cuestiones nuevas, es decir, surgidas por primera vez en fase de ejecución de sentencia. Estas son, por principio, cuestiones no decididas en la sentencia, pero no abren la puerta a la casación. En consecuencia, concluimos que las cuestiones sobre si el auto recurrido ha infringido o no la Disposición Adicional 11, apartado tercero, 2, primera, de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos , o si ha infringido o no el artículo 141.3 de la Ley 30/92 , exceden de las que puedan traerse a casación, según el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Y deben por ello ser desestimadas."

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 17 de febrero de 2017

La revisión de precios y la desindexación de la economía

Discutiéndose ya una nueva Ley de Contratos Públicos, el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015,de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, introduce nuevas normas sobre la revisión de precios en los contratos públicos:


Artículo 8. Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos de obras y contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.1. Cuando así esté previsto en los pliegos de los contratos de obras y en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se podrá llevar a cabo la revisión periódica y predeterminada de los precios, aplicando a las fórmulas-tipo generales vigentes, los índices mensuales de precios de los materiales básicos elaborados por el Instituto Nacional de Estadística y publicados trimestralmente mediante orden del Ministro de Hacienda y Función Pública, previo informe favorable del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. Los pliegos del contrato deberán detallar la fórmula de revisión aplicable. Dicha revisión sólo podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe.2. La relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales aplicables a estos contratos serán las recogidas, respectivamente, en los anexos I y II del Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, por el que se aprueba la relación de materiales básicos y las fórmulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras y de contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas. Estos anexos podrán ser modificados por acuerdo del Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.3. Las nuevas fórmulas-tipo generales que puedan establecerse para los contratos referidos, o las modificaciones sobre las ya existentes, reflejarán la ponderación en el precio del contrato del coste de los materiales básicos y de la energía incorporados al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 89 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Los productos o grupos de productos que han de considerarse en el cálculo del índice de precios de cada material básico son los recogidos en el anexo único de la Orden HAP/1292/2013, de 28 de junio, por la que se establecen las reglas de determinación de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios de los contratos públicos, o cualquiera que venga a sustituirla. 4. Las fórmulas tipo citadas en el apartado anterior no incluirán el coste de la mano de obra. 


Artículo 9. Revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.1. Los precios contenidos en los contratos del sector público a los que es de aplicación el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, distintos a los contratos de obras y a los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, sólo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada.2. Procederá la revisión periódica y predeterminada de dichos precios, transcurridos dos años desde la formalización del contrato y ejecutado al menos el 20 por ciento de su importe, cuando concurran acumulativamente las siguientes circunstancias:a) Que el período de recuperación de la inversión del contrato sea igual o superior a cinco años, justificado conforme al criterio establecido en el artículo 10. b) Que así esté previsto en los pliegos, que deberán detallar la fórmula de revisión aplicable.  A tales efectos, en la memoria que acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento de los principios y límites contenidos en los artículos 3, 4, 5 y 7, así como el período de recuperación de la inversión del contrato. Deberá justificarse asimismo que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste susceptible de revisión en cuestión. Cuando se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros, sólo se exigirá la justificación del período de recuperación de la inversión. 3. En los contratos de gestión de servicios públicos, la condición relativa al porcentaje de ejecución del contrato no será exigible a efectos de proceder a la revisión periódica y predeterminada.4. Para que pueda producirse la revisión periódica y predeterminada, los pliegos deberán especificar, al menos:a) Un desglose de los componentes de coste de la actividad objeto del contrato, y la ponderación de cada uno de ellos sobre el precio del contrato. b) Los precios individuales o índices de precios específicos asociados a cada componente de coste susceptible de revisión.c) El mecanismo de incentivo de eficiencia, en su caso, contemplado en el artículo 7, de este real decreto. No será exigible la especificación de las cuestiones contenidas en las letras a), b) y c) anteriores, en el supuesto de que se utilice una fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros.5. La revisión no podrá tener lugar transcurrido el período de recuperación de la inversión del contrato.6. Cuando para un determinado tipo de contrato exista una fórmula tipo de revisión, aprobada por Consejo de Ministros, el órgano de contratación deberá incluir dicha fórmula en los pliegos. En caso de que no exista fórmula tipo, el órgano de contratación justificará el cumplimiento del principio de eficiencia y buena gestión empresarial mencionado en el artículo 4, según lo dispuesto en los apartados 7 y 8.7. Para los contratos con un precio igual o superior a cinco millones de euros, el órgano de contratación incluirá en el expediente de contratación un informe preceptivo valorativo de la estructura de costes, emitido por el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. A tales efectos, el órgano de contratación deberá:a) Solicitar a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes.b) Elaborar una propuesta de estructura de costes de la actividad. Para ello utilizará, siempre que sea posible, la información de las respuestas que reciba de los operadores económicos mencionados en la letra anterior.c) Someter su propuesta de estructura de costes a un trámite de información pública por un plazo de 20 días. En caso de que se presenten alegaciones en dicho trámite, el órgano de contratación deberá valorar su aceptación o rechazo de forma motivada en la memoria. En el caso de los contratos de concesión de obra pública, el órgano de contratación podrá optar por incluir este trámite de información como parte del previsto en el apartado 3 del artículo 128 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.d) Remitir su propuesta de estructura de costes al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. El Comité Superior de Precios de Contratos del Estado deberá evacuar el informe preceptivo en un plazo no superior a veinte días, a contar desde el día siguiente a la recepción de la propuesta de estructura de costes mencionada en la letra d) anterior. En caso de que el Comité considere que la información remitida no es suficiente o requiera alguna aclaración, podrá solicitar al órgano proponente información adicional. Este requerimiento suspenderá el plazo de evacuación del informe en tanto no haya respuesta del órgano de contratación. En el caso de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, así como de los organismos y entidades de ellas dependientes, este informe podrá ser recabado del órgano autonómico consultivo en materia de contratación pública, si existiera. En caso contrario, deberá ser recabado del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado. En todo caso, el órgano de contratación deberá comunicar a efectos informativos al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y, en su caso, al órgano autonómico consultivo correspondiente, la estructura de costes incluida en el pliego. 8. Para los contratos con un precio inferior a cinco millones de euros, el órgano de contratación solicitará a cinco operadores económicos del sector la remisión de su estructura de costes. El órgano de contratación elaborará una propuesta de estructura de costes de la actividad. Para ello utilizará, siempre que sea posible, la información de las respuestas que reciba. La propuesta de estructura de costes será sometida a un trámite de información pública por un plazo de 20 días, con carácter previo a la aprobación de los pliegos. En caso de que se presenten alegaciones en dicho trámite, el órgano de contratación deberá valorar su aceptación o rechazo de forma motivada en la memoria. En el caso de los contratos de concesión de obra pública, el órgano de contratación podrá optar por incluir este trámite de información como parte del previsto en el apartado 3 del artículo 128 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. El órgano de contratación deberá comunicar a efectos informativos al Comité Superior de Precios de Contratos del Estado y, en su caso, al órgano autonómico consultivo correspondiente, la estructura de costes incluida en el pliego.
Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

martes, 14 de febrero de 2017

Responsabilidad patrimonial y deber de soportar el daño


El art. 32.1 de la vigente Ley de régimen jurídico del Sector Público (al igual que leyes precedentes) nos dice que Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. ¿Y cuándo se debe soportar el daño?

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (RC 2160/2014) aborda esta cuestión en su FJ 6º:

 
SEXTO.- Entiende el Abogado del Estado en su tercer motivo de recurso, que no concurren los requisitos para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial, y ello por cuanto la Sentencia de 15 de octubre de 1990, aludida por el Tribunal a quo relativa a la comercialización de medicamentos no es aplicable al caso de autos.

Así las cosas hemos de empezar por referirnos con carácter previo y para su adecuada resolución, a la jurisprudencia reiteradísima de esta Sala sobre la concurrencia de aquellos requisitos necesarios para configurar la responsabilidad patrimonial de la Administración, con especial atención a la vista de los razonamientos de la sentencia de instancia y del motivo de recurso formulado, al requisito de la antijuridicidad del daño causado y los supuestos en que existe obligación de soportar este, con detenimiento en casos como el que nos ocupa, de anulación de un acto administrativo, del que cabría tener por derivados los perjuicios por los que se reclama.

Respecto a la primera cuestión, es doctrina jurisprudencial reiteradísima, por todas Sentencia de 28 de marzo de 2014 (Rec.4160/2011) que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

La jurisprudencia de esta Sala insiste en que <<no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa>>.

En esa misma línea reiterada jurisprudencia que recoge la Sentencia antes citada, manifiesta que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y también repite la jurisprudencia (por todas SSTS 7 de febrero 2006 recurso de casación 6445/2001 , 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 ) que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al haber la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Por lo que se refiere a la ausencia de antijuridicidad del daño, citaremos entre otras, nuestra Sentencia de 19 de febrero de 2008 (Rec.967/2004), y la antes mencionada de 28 de marzo de 2014, donde decimos:

<<TERCERO.- Se cuestiona en la primera parte del motivo la apreciación de falta de antijuridicidad del daño efectuada en la sentencia de instancia, a cuyo efecto conviene señalar, que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica.

Así se ha reflejado por la jurisprudencia, señalando que la antijuridicidad, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración (S. 13-1-00, que se refiere a otras anteriores de 10-3-98, 29-10-98, 16-9-99 y 13-1-00). En el mismo sentido, la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , señala: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 ,                         4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados >> .

La Sala de instancia entiende que se ha producido un daño antijurídico, para lo que ciertamente se remite a la doctrina de la Sentencia de 15 de octubre de 1990, en su fundamento jurídico cuarto, pero también con anterioridad, en su fundamento jurídico segundo, se remite a la Sentencia de 19 de junio de 2012, que anula la Orden ITC 2608/2009.

Es decir, el Tribunal a quo, aunque se remite a la Sentencia de 15 de octubre de 1990, transcribe también el tenor de la Sentencia de 19 de junio de 2012, que dice que a la declaración de nulidad de la Orden no se le pueden asignar automáticamente consecuencias resarcitorias ex tunc, sino que será necesario acreditar que efectivamente se han producido perjuicios como consecuencia de la Orden anulada.

En ningún momento se habla de la obligación de soportar los daños causados, derivados de la anulación, por tanto no se excluye la antijuridicidad del daño, sino que la Sentencia de este Tribunal de 19 de Junio de 2012 , lo que exige es la acreditación de aquellos, de su alcance y cuantía. No deja de ser significativo y en ello ha de darse la razón a la parte recurrida, que el Abogado del Estado se refiera por primera vez en sede casacional, a la ausencia de antijuridicidad del daño, habiéndose limitado en la instancia, en un sucinta contestación a la demanda, a negar la causación de los efectivos perjuicios, sin hacer ninguna mención a la exclusión de la antijuridicidad del daño.

En definitiva en la Sentencia de 19 de Junio de 2012, a la que se remite el Tribunal a quo, se señala que a los efectos de cualquier resarcimiento, será exigible que se tengan en cuenta otros factores, así como en su caso de elementos <<compensadores>>.

Y eso es lo que hace la Sala de instancia, cuando en su fundamento jurídico cuarto, apartado 2º, va analizando la prueba pericial practicada, lo que hace de forma más que detallada, y los elementos y factores tenidos en cuenta, tal y como exigía la Sentencia de 19 de junio de 2012, entre los que destacan los ingresos que se hubieran obtenido aplicando el precio máximo fijado en la ITC/1858/2008 y la sustracción que de estos cabría hacer de las cantidades ingresadas en aplicación de la ITC 2608/2009; la situación de oligopolio, la no importación de todo el GLP que se comercializa y las variaciones de los costes de las fluctuaciones del mercado.

Es verdad que esta Sala en algunas Sentencias (por todas la de 5 de Julio de 2007 Rec. 7841/2002 ) en supuestos de no actualización de precios máximo de GLP, rechazó la responsabilidad patrimonial de la Administración, al entender que no había un daño antijurídico, pero aquellos eran supuestos distintos al ahora contemplado, pues en ellos el Gobierno en cumplimiento de los objetivos generales de la política económica y en especial a los efectos de la contención de precios, optó por mantener los precios máximos de esos gases sin actualización, lo que es radicalmente distinto al escenario ahora examinado, en que su actualización se realiza incorrectamente y de forma poco razonable, como veremos, por lo que tiene que ser judicialmente anulada.

Si bien pude imponerse un deber de soportar el daño, cuando el Gobierno en el marco de sus competencia toma una determinada opción de política económica, no cabe por el contrario imponer tal obligación, cuanto la propia Sentencia de 19 de Junio de 2012 , dice en su fundamento jurídico décimo que <<no puede admitirse como razonable un precio regulado que impone a los suministradores la venta a pérdidas durante un período prolongado de tiempo>>, recogiendo además una vulneración del principio de proporcionalidad en la intervención pública en la fijación específica de precios máximos de GLP que se había acordado y que fue objeto de anulación. Previamente la citada Sentencia en su fundamento jurídico noveno, señala que la Orden ITC/2608/2009 no se atiene a la autorización que contiene la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 34/1998 de Hidrocarburos , señalando que se está prescindiendo de fundamentos económicos que deben regir la formación de cualquier <<precio>> de venta al público de un producto, como es el no imponer a los operadores de un sector, la venta a pérdidas durante períodos prolongados de tiempo, agravando además la situación de falta de competencia, dificultando la incorporación de nuevos operadores alternativos..

Ninguna duda surge del contundente tenor de la Sentencia de 19 de Junio de 2012, de, que la actuación de la Administración en las Resoluciones impugnadas, excedía los límites de la razonabilidad y ponderación, vulnerando además el principio de proporcionalidad, por lo que no cabe excluir la antijuridicidad de un daño, que ha quedado acreditado, como diremos en el siguiente motivo.

En definitiva, no apreciándose le vulneración de los preceptos que se recogen en el motivo de recurso, este debe ser desestimado, al quedar acreditada la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

 



Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

 

martes, 10 de enero de 2017

No hay tasa sin informe técnico-económico


El art. 25 de la Ley de Haciendas Locales redactado por Ley 2/2015, de 30 de marzo, ordena que “Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo”.

La falta de dicho informe o su insuficiencia determinan la nulidad de la tasa, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2016 (Rec. 243/2016), con cita de la precedente Sentencia de 28 de enero de 2016, pues si con los datos que allí se tenían se llegó a la conclusión de que el estudio económico era insuficiente, a idéntica conclusión ha de llegarse ahora si el documento que ahora se considera relevante no ha producido ninguna alteración en los resultados de la ordenanza impugnada, con respecto a las precedentes anuladas, y tampoco consta que haya sido tomada en consideración, y en qué medida, en la ordenanza impugnada”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 28 de diciembre de 2016

Subsanación de la falta de informe jurídico en las acciones de los Ayuntamientos


En vía contencioso-administrativa, con el escrito de interposición, las sociedades y demás personas jurídicas deben aportar el llamado acuerdo de recurrir, el acuerdo adoptado por el órgano competente que decide recurrir, cuestión que ya hemos tratado y en la que el Tribunal Supremo, con altibajos, ha admitido la subsanación de su falta de aportación.

Pues bien, en el caso de los Ayuntamientos, el ejercicio de acciones debe ir precedido de un informe jurídico interno, pero la falta de aportación del mismo es igualmente subsanable.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (RC 3370/2015) contiene la siguiente fundamentación jurídica:

PRIMERO.- La sentencia recurrida sostiene en su fundamento jurídico primero que: "El recurso contencioso administrativo se dirige contra la norma reguladora del precio público del servicio de tratamiento de residuos municipales no procedentes de la recogida municipal en la provincia de Granada, aprobada finalmente por el Pleno de la Diputación Provincial de Granada el día 2 de mayo de 2013 y publicada en el boletín oficial de la provincia de Granada de 20 de mayo de 2013.La representación procesal de la Diputación Provincial de Granada plantea la inadmisibilidad del presente recurso, por la falta de representación o legitimación de la parte actora al no acompañar al escrito de interposición del recurso el documento acreditativo de los requisitos exigidos para entablar acciones por parte de las personas jurídicas ( art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción ), concretamente el dictamen del Secretario del Ayuntamiento sobre la procedencia de ejercer la acción judicial para defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales, según exigen las disposiciones de Régimen Local".Y en el fundamento jurídico segundo sostiene que:" Respecto a la causa de inadmisibilidad, debe recordarse que, cuando se trate de la interposición del recurso contencioso- administrativo por personas jurídicas - es el caso también de las Entidades Locales-, al escrito por el que se inicia el recurso se debe acompañar el documento que acredite la representación del compareciente, así dice el art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción que al escrito de interposición se debe acompañar, entre otros documentos: "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado". Por su parte el art. 54,3º del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, y art. 221, 1º del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales , aprobado por Real Decreto 2568/1986, imponen que la adopción del acuerdo de ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales debe estar precedida de dictamen del Secretario de la Corporación, o en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.El Tribunal Supremo en sentencias de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009/451 ), y otras dos más, ambas, de 5 de mayo de 2010 (RJ 2010\4797 y RJ 2010\4809) ha entendido que ese documento que acredita los requisitos para entablar acciones por las personas jurídicas, puede tratarse de un documento independiente en el que conste el acuerdo social adoptado por órgano competente acreditativo del su voluntad de accionar; o bien, la justificación de este acuerdo puede llevarse a cabo en el propio documento que constata la representación con que actúa el compareciente. En cualquiera de los casos, debe quedar bien claro cuál es el órgano social que, con competencia a los efectos perseguidos, ha tomado dicho acuerdo .El apartado 3 del art. 45 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición para evitar la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos precisos en ese momento, si bien, el Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas ha indicado que, de su redacción no cabe deducir como efecto jurídico una presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o Sala no lleve a cabo tal requerimiento.Si la aspiración de la norma fracasa en su intento de evitar la inutilidad de un proceso en el que no concurren los requisitos exigidos, queda abierto el debate contradictorio que las partes deben entablar y el Juzgado o la Sala deberá dar respuesta en los términos así planteados, siempre, evitando cualquier situación de indefensión.Es entonces -al quedar abierto el debate contradictorio- cuando entra en juego la norma del art. 138 de la Ley de la Jurisdicción que diferencia dos situaciones. La primera, recogida en su apartado 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable y dicte providencia planteándolo y otorgando a la parte un plazo de diez días para la subsanación. La segunda situación se prevé en el apartado 1 de ese precepto, para el caso de que alguna de las partes alegue el defecto, de manera que la que haya incurrido en él deba subsanarlo u oponer lo que estime pertinente en el plazo de diez días siguientes al de la notificación del escrito en que se contempla la alegación del defecto denunciado.El apartado 3 del art. 138 citado, es común a las dos situaciones descritas en los apartados 1 y 2, y permite al juzgador que, con fundamento en el defecto denunciado, sea decidido si éste es subsanable o no se subsanó en plazo.En situaciones como las descritas, el Tribunal Supremo en las sentencias citadas ha entendido que no es obligatorio que el órgano judicial haya hecho a la parte previo requerimiento de subsanación del defecto advertido en el escrito de interposición del recurso. Y por supuesto, tampoco es exigible este requerimiento previo cuando la parte demandada alega la existencia de tal defecto, habiendo tenido la parte actora ocasión de oponerse a lo así alegado en el curso del proceso.En las sentencias que se acaban de citar, el Tribunal Supremo permite la subsanación del defecto alegado por la parte actora, incluso, a través del escrito de conclusiones (por supuesto, que también ha podido solventarse en el trámite de prueba".En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida sostiene que:" En el presente caso, el cuestionado dictamen del Secretario Municipal o Letrado no se ha acompañado con el escrito de conclusiones, como por contra afirma la parte actora, puesto que el único documento unido al escrito de conclusiones es una copia simple de un certificado del Secretario municipal que se refiere a la emisión de informe el 7 de junio de 2013 por la Letrada doña Encarnación González Sáez, por ACAL S.L. que sin embargo no se aporta, ni se incorpora en modo alguno su contenido o extracto, por lo que no se ha acreditado la existencia y efectividad del informe, de cuyo contenido y alcance la Sala no tiene constancia alguna, siendo así que este documento es esencial para poder cumplir la exigencia legal prevista en el art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción que al escrito de interposición se debe acompañar, entre otros documentos: "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado". Por su parte el art. 54,3º del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, y art. 221, 1º del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales , aprobado por Real Decreto 2568/1986, imponen que la adopción del acuerdo de ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales debe estar precedida de dictamen del Secretario de la Corporación, o en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado. Procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.SEGUNDO.- En buena hermenéutica hemos de comenzar por el análisis del segundo motivo de casación , en el que, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la LJCA se denuncia que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este ultimo caso, se haya producido indefensión para la parte.Recuerda la recurrente la Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2015 que sostiene lo siguiente:"Pues bien, debemos acudir así a lo declarado en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras muchas sobre la necesidad de requerimiento de subsanación.En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:<<[..] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 (RJ 2012, 2615), con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).>>En este caso es cierto que la parte recurrente actuó de forma diligente, pues una vez comunicada la alegación de la codemandada sobre la inobservancia del requisito procesal, aportó un certificado dél Secretario General y del Consejo de Administración y Apoderado autorizando la decisión de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que aquí se intentaba impugnar. No obstante, como indica la codemandada, este documento era por sí solo insuficiente para acreditar el presupuesto formal, en la medida que no incorporaba ni el documento que acredita su condición de apoderado ni sus facultades, ni las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir la interposición de la acción deducida en el pleito.En consecuencia, el recurrente mantuvo una conducta procesal activa y diligente aunque errónea, y dado que las conclusiones se formularon con posterioridad a las de France Telécom SAU, sin que existiera un trámite ulterior para esta última que le permitiera subsanar este presupuesto procesal, la Sala al observar esta insuficiencia y el carácter incompleto de lo aportado, debió requerir a la compañía entonces actora y darle la oportunidad de subsanar un requisito de fácil observancia, evitando así la grave consecuencia de no poder obtener una resolución sobre el fondo.En consecuencia, es preciso devolver las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que requiera a la entidad recurrente para que aporte los documentos destinados a acreditar los extremos antes citados, como los estatutos de la sociedad demandante, y aquellos que justifiquen la condición de apoderado de France Telécom y que contenga sus específicas facultades, en fin, la documentación necesaria para probar la adopción del acuerdo del órgano social competente para decidir la interposición del recurso contencioso -administrativo, tras lo cual habrá de resolver sobre la observancia del aludido requisito y, en caso favorable, sobre el fondo del asunto."Pues bien, como sostiene la recurrente, trasladando ese criterio jurisprudencial al caso presente, aparece acreditado que la representación del Ayuntamiento de Maracena se opuso a la causa de inadmisibilidad y a tal efecto aportó a las actuaciones el certificado del Secretario General del Ayuntamiento. Por tanto, si la Sala de instancia consideraba que tal certificado no era suficiente, y que el defecto señalado por la parte demandada podía determinar la inadmisibilidad del recurso, a pesar de ser tan solo preceptivo y no vinculante, debió requerirla para que subsanara el defecto, Pero si la Sala de Instancia consideraba que era necesario el informe, debió haber dado a la recurrente la oportunidad de subsanar tal defecto, por lo que el motivo de casación ha de ser estimado, casando la sentencia recurrida y ordenando la retroacción al momento procedimental en que debió requerirse a la recurrente de subsanación.
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Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 31 de octubre de 2016

El procedimiento sancionador en la LPAC y en normas especiales y autonómicas


Una vez han entrado en vigor las Leyes 39 y 40/2015 de Procedimiento Administrativo Común y de Régimen Jurídico del Sector Público (LPAC y LRJSP), quedando derogado el RPPS, se plantea el impacto de este nuevo régimen jurídico en la regulación legal y reglamentaria del procedimiento sancionador, tanto en ámbitos sectoriales como autonómicos.

Según el art. 25.1 LRJSP, “La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio”. Ese procedimiento es, en gran medida, el propio procedimiento administrativo común, con las peculiaridades para el sancionador que contempla la LPAC. Actualmente, la LPAC aborda los aspectos procedimentales, de forma incidental, a lo largo de todo el procedimiento administrativo común, rigiendo por lo demás las normas generales, con una vana pretensión de descartar la existencia de un procedimiento especial; y deroga el anterior RPPS, que había sido criticado por facilitar la fragmentación normativa y por su rango meramente reglamentario, aunque es cierto, de acuerdo con BUENO ARÚS que "la reserva de ley (con matices)" en esta materia "se refiere concretamente a la tipificación de las infracciones y de las sanciones administrativas… y no al procedimiento sancionador, que puede ser regulado in dificultad por normas reglamentarias" (con sujeción a los principios constitucionales y legales).

Además, hay que tomar en consideración normas legales y reglamentarias sectoriales, como el Real Decreto de 15 de octubre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario, el Real Decreto de 3 de diciembre de 1993, de procedimiento sancionador respecto de mercados financieros, el Real Decreto de 25 de febrero de 1994, en materia de tráfico y seguridad vial, o el Real Decreto de 14 de mayo de 1998, respecto de las infracciones y sanciones en el orden social.

La disposición adicional Primera de la LPAC establece a este respecto:
“1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.
2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo”.

Por tanto, las leyes especiales que se aparten de la LPAC prevalecen con carácter general, y también lógicamente los reglamentos sectoriales que se apoyen en tales leyes. No, en cambio, las normas reglamentarias que se apartasen de la LPAC sin apoyo en ley especial. Pero es que, además, la LPAC contiene una lista de materias en las que la regulación especial (aquí ya tanto legal como reglamentaria) es de preferente aplicación, ampliando la lista que contenía la LAP.

Asimismo, se han dictado normas autonómicas, entre las que cabe citar el Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 245/2000, de 16 de noviembre,  y la Ley vasca 2/1998, de 29 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Puede observarse que mientras la generalidad de las Comunidades Autónomas que han regulado la cuestión lo han hecho por vía reglamentaria, el País Vasco lo ha hecho por ley, lo que parece adecuado, como indica su exposición de motivos, no tanto por la existencia de una reserva de ley estricta sino por la importancia de la regulación y su finalidad unificadora.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que la competencia estatal sobre el procedimiento administrativo común no obsta a la regulación de procedimientos por las Comunidades Autónomas en ámbitos de su competencia. Así, siguiendo a PANIZO GARCÍA, puede entenderse que el procedimiento administrativo común comprendería la regulación de los principios de definen el íter procedimental, en su estructural general, incluyendo las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento en garantía de la igualdad del tratamiento de los administrados, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas tanto para regular las peculiaridades derivadas de la organización autonómica, como los procedimientos administrativos especiales por razón de la materia en cuanto conexos al ejercicio de las competencias que a aquellas corresponden en la regulación sustantiva de cada actividad administrativa.

Así, por ejemplo, la Sentencia 17/1990, de 7 de febrero, declara que el establecimiento de "reglas especiales de procedimiento aplicables al desarrollo de cada tipo de actividad administrativa ... no está constitucionalmente reservado al Estado, sino que, como ya se dijera también en la STC 227/1988, de 29 de noviembre (fundamento jurídico 32), <<hay que entender que ésta es una competencia conexa a la que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostenten para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración>>".  En esta misma línea se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (que declaró la inconstitucionalidad parcial del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992).

A la luz de estas consideraciones, puede afirmarse la constitucionalidad de la regulación autonómica del procedimiento sancionador, respetando los principios recogidos en la legislación estatal y dentro de su ámbito de competencias, dado el carácter de procedimiento especial que puede atribuírsele (y que expresamente le atribuía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958). En este mismo sentido, CHINCHILLA PEINADO estima que la competencia estatal en materia de procedimiento administrativo común "no significa que la concreta ordenación de los diferentes trámites procedimentales... sea una competencia estatal. Ésta queda circunscrita al establecimiento de una serie de trámites procedimentales elementales susceptibles de ser utilizados en cada procedimiento específico en función de la finalidad buscada por la concreta actividad administrativa ... Por ello, la competencia para ordenar un concreto procedimiento es una competencia conexa o adjetiva a las competencias que el Estado o las Comunidades Autónomas ostenten para la regulación del régimen sustantivo de cada materia", correspondiendo así a éstas últimas regular el procedimiento administrativo en materia de infracciones urbanísticas, dada la competencia urbanística en materia de urbanismo (STC 61/1997).

Con todo, cabe cuestionar la necesidad de que las diferentes Comunidades Autónomas deban establecer un procedimiento administrativo sancionador propio fuera de las especialidades de la organización y del Derecho sustantivo autonómicos, máxime ahora cuando la regulación legal de la LPAC acoge normas que anteriormente tenían carácter puramente reglamentario en el RPPS y dado que la competencia autonómica para regular el procedimiento sancionador se basa en la conexión respecto de la que ostente para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración. Por ello, si la Comunidad Autónoma ostenta únicamente competencias ejecutivas carece de dicha cobertura. En otros casos se podrá mantener la regulación autonómica pero no si contradice normas de la LPAC que tienen la naturaleza de procedimiento administrativo común, y, por ende, de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 CE).

Por lo demás, hay que tener en cuenta que la legislación autonómica será de aplicación, en función de la competencia autonómica sobre el desarrollo normativo del régimen local y las competencias sustantivas sobre las distintas materias, a las corporaciones locales. Así, el art. 1.2 del Reglamento de la Comunidad de Madrid para el ejercicio de la potestad sancionadora, antes citado, dispone que el mismo  “será de aplicación supletoria por las entidades locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid para aquellas materias cuya competencia normativa corresponda a ésta, en defecto total o parcial de procedimientos sancionadores específicos previstos en los ordenamientos sectoriales o en las ordenanzas locales”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 4 de octubre de 2016

Responsabilidad de la Administración sanitaria

Uno de los campos en que se suscita más habitualmente la responsabilidad de la Administración es el de la Sanidad.

Evidentemente, no todo resultado perjudicial puede ser imputable a la Administración sanitaria sino solo cuando se pueda considerar incumplida la "lex artis", el buen hacer del personal sanitario. Además, es determinante la valoración de prueba, que, como sabemos, solo excepcionalmente en susceptible de revisión por el Tribunal Supremo, sea con el antiguo o el nuevo recurso de casación.

Pues bien, traemos ahora a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (RC 3734/2014):

CUARTO .- La actora construye el motivo de casación partiendo de la premisa de que existió mala praxis médica por retraso en la práctica de la prueba diagnóstica de enema opaco, retraso que sitúa entre marzo o abril de 2000, en que afirma que se le prescribió la prueba, y el día 21 de diciembre de 2000 en que se fue practicada.
Sin embargo la sentencia es muy clara en sus conclusiones fácticas, cuando declara que «[...] debe descartarse que la prueba de enema opaco que reveló, finalmente, la existencia de una neoplasia y, a partir de esta, diagnosticarle a la paciente un adenocarcinoma en el colon, se reclamara en el mes de marzo o abril del dos mil, como pretende mantener la recurrente [...] es cierto que hubo un retraso entre la petición y la realización de la prueba, por la avería del equipo de radiología, mas este no fue de diez meses, como sostiene la parte recurrente, sino de tres meses y medio y, consecuentemente hubo una demora en el diagnóstico del cáncer de colon por este periodo de tiempo [...]». Más adelante la resolución analiza la cuestión de la relevancia de este retraso en la evolución de la enfermedad diagnosticada, concluyendo, a la luz de los distintos informes médicos y periciales practicados, que «debe descartarse que aquel retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior». Para alcanzar esta conclusión, la sentencia recurrida analiza minuciosamente la prueba practicada en autos, con singular atención tanto al informe de la inspección médica, como también a los distintos informes periciales, y explica razonadamente los motivos por los que alcanza la convicción expresada anteriormente. Así, la Sala de instancia presta especial relevancia a las conclusiones del informe de la inspección médica, respaldado por el de la entidad Dictamed, para excluir que el retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior, afirmando, con aceptación de las conclusiones de aquellos dictámenes, que «"la demora diagnostica, de unos tres meses en este caso, no es una variable significativa en la extensión tumoral" [...]"los tumores de colon son de habitualmente de crecimiento lento, por lo que un retraso de algo más de tres meses en su diagnóstico, como el que en todo caso y asumiendo que el enema se hubiera realizado de forma inmediata tras su solicitud, circunstancia que ya hemos apuntado no era necesaria dada la sintomatología y edad de la enferma, no hubiera supuesto un cambio relevante en lo que al pronóstico y evolución se refiere"». Y más adelante la Sala descarta la validez de las conclusiones de los informes periciales en que se sustenta la tesis de la recurrente, señalando que «[...] tanto [el] del Sr. Estanislao como el Don. Arsenio , parte[n] de la base, para mantener que hubo un retraso significativo en el diagnóstico condicionante en la evolución posterior del proceso, en que aquel retraso en la realización de las pruebas fue de diez meses, sin que hubieran hecho un planteamiento diferente en base a contar con aquella variante, que finalmente se acreditó, de ser, en realidad de tres meses y medio, aparte de no ser especialistas en oncología».
La recurrente pretende que, sin invocar ningún motivo de casación que permita revisar los criterios de valoración de la prueba, se orille la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que fija con toda precisión en tres meses y medio la demora en la realización del enema opaco, y que excluye toda relevancia de esta demora en la ulterior evolución de la enfermedad. Esta forma de plantear el recurso de casación está condenada al fracaso, pues, conforme se recoge en constante jurisprudencia de la que es expresiva la sentencia de12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009) «esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)" . Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad».
Por tanto, descartada la incidencia en la evolución de la enfermedad diagnostica a la Sra. Gracia por la dilación en la práctica de la prueba de enema opaco, no cabe establecer ningún nexo de causalidad entre la atención médica dispensada y los daños que reclama la recurrente, ni cabe calificar de mala praxis médica la actuación de la Administración sanitaria. La sentencia recurrida no ha infringido la doctrina sobre la obligación de medios que corresponde a la Administración sanitaria, que se alega en el fondo del motivo de casación. Ciertamente la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y por ello no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la dolencia de la recurrente, siendo muy relevante en este sentido la afirmación de la sentencia de instancia de que la Sra. Gracia «tampoco presentaba con antelación al 31 de julio síntomas de sospecha de la patología que, finalmente se le diagnosticó e, incluso en ese momento la sospecha de un posible proceso tumoral era bajo, dada la edad y la no existencia de antecedentes tanto personales como familiares que incluyeran a la paciente en un grupo de riesgo [...] [por lo que] la prescripción del enema opaco no precisaba su realización con carácter urgente, ni de preferencia».
QUINTO.- Tampoco consideramos, en fin, que se haya producido una pérdida de oportunidad como se invoca en el desarrollo del motivo, reclamando la aplicación del principio de facilidad de prueba. La sentencia recurrida no echa en falta, ni la realización más inmediata de la prueba diagnóstica de enema opaco, ni otorga relevancia alguna en el curso de la enfermedad al extravío, que califica de temporal, de la historia clínica. Antes bien, afirma que la del extravío de la historia clínica fue una anotación que se consignó en la consulta a que asistió la paciente el día 17 de julio de 2001, pero lo cierto es que los distintos tratamientos de quimioterapia que correspondían le fueron administrados en la forma y fechas previstas -que se reseñan en el FD tercero-, afirmando la sentencia que al respecto «consta[n] anotaciones de evolución clínica de todas las visitas de la paciente que coinciden, con otra documentación [...]». Luego la conclusión de que careció de toda relevancia en el curso de la enfermedad es una conclusión no sólo razonada, sino sometida al ámbito de valoración de la prueba que corresponde a la Sala de instancia.
En resumen, la sentencia señala que la asistencia fue la lógica y ajustada a la evolución de la patología que en cada momento presentó el paciente, y bajo estas conclusiones no desvirtuadas, es palmario que no se ha infringido el art. 139 de la LRJAPyPAC, al no existir funcionamiento anormal del servicio público sanitario, puesto que se dispensaron en todo momentos los medios y técnicas adecuados a la situación que la paciente presentaba a lo largo del largo proceso de su enfermedad, sin que exista relación alguna entre los daños sufridos y la atención sanitaria dispensada.
Por todo ello, el motivo de casación no puede prosperar.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado