martes, 10 de diciembre de 2019

Selección de socio privado en empresa de economía mixta sin concurso: el caso de Aguas de Barcelona

 
La vigente LCSP ha suprimido las históricas modalidades de contratación de gestión indirecta de servicios públicos, que junto a la concesión incluían la gestión interesada, el concierto y las sociedades de economía mixta (Cfr. p.ej. art. 277 del TRLCSP 2011), si bien la la DA 22ª mantiene la posibilidad de prestación indirecta de servicios a través de las denominadas sociedades de economía mixta como adjudicatarias de la concesión, señalando que“Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019 (RC 1430/2016), sobre Aguas de Barcelona, parte de “que la selección del socio privado en una sociedad de economía mixta ha de efectuarse de conformidad con las normas establecidas en el propio TRLCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto (disposición adicional 29ª del TRLCSP), y entre tales normas figuran las establecidas en los artículos 170.d) y 172.a) del mismo Texto refundido, referidos al procedimiento negociado del artículo 169 que puede utilizarse, entre otros supuestos, <<Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado>> (170.d del TRLCSP) y <<Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta>> (art. 172.a del TRLCSP)”.
Añade que “A efectos de un correcto entendimiento de estos supuestos de excepción, conviene señalar que el supuesto de la protección de derechos de exclusiva, no significa que la misma excluya la posible existencia de otros posibles concurrentes, sino que, como afirma el siguiente precepto, la existencia de tales derechos haga imposible promover la concurrencia en la oferta, esto es, como precisa la Administración <<no es necesario que se trate de un suministrador único posible en el mercado, sino que es suficiente con que se trate de un empresario concreto y determinado aunque no sea el único>>. En definitiva, lo que se plantea es la concurrencia, en este caso, de los requisitos legales para la aplicación de las excepciones a los principios de publicidad y concurrencia en la contratación pública, por aplicación de los supuestos contemplados en los referidos preceptos, esto es, si concurría o no el requisito de la inexistencia de sustituto razonable o alternativo.
La sentencia recurrida no afirma que el contrato pudiera haberse encomendado a un empresario distinto, o que era posible promover la concurrencia, la respuesta negativa la fundamenta la Sala de instancia en negar la concurrencia en la adjudicataria de una serie de títulos concesionales y propiedad sobre infraestructuras que fueron las valoradas en el momento de establecer la excepción a los principio de publicidad y concurrencia, sin embargo tal apreciación, ha quedado desvirtuada en la respuesta dada a los anteriores motivos de casación, esencialmente en el segundo, al referirse al título concesional de 1953.
A la vista de todo lo anterior, se puede concluir que la justificación de la necesidad de otorgar el contrato a un empresario determinado, sin que existiera una alternativa o sustituto razonable, y sin que la ausencia de competencia sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de adjudicación de la concesión, por lo que el motivo debe ser estimado”.

miércoles, 4 de diciembre de 2019

Entrada en domicilios


 
Dada la inviolabilidad del domicilio consagrada por el art. 18 CE, de 27 diciembre 1978, a cuyo tenor "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito",  el art. 100.3 LPAC dispone que “si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

Para conceder la autorización es competente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con arreglo al art. 8.6 LJCA, redactado por la disposición final primera de la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Como el antiguo art. 96.3 LRJ-PAC únicamente hablaba de “domicilio”, el Tribunal Constitucional interpretó el art. 18 CE, concluyendo que el domicilio comprende tanto el de las personas físicas como el de las personas jurídicas (Cfr. STC 137/1985, de 17 octubre 1985). Actualmente la cuestión está resuelta gracias en el art. 100.3 LPAC, conforme, que hace referencia al “domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular”, y a la vigente redacción del art. 8.6 LJCA, que habla igualmente de “domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular”.

En cuanto al control a que queda sometido el otorgamiento de la autorización, el juez debe verificar la apariencia de legalidad del acto administrativo (que ha sido dictado por autoridad competente en ejercicio de sus facultades propias) y garantizar la preserva¬ción de los derechos fundamenta¬les, sin que dicha autorización pueda ser automática (como declaró ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero), pero no procede entrar en todos y cada uno de los posibles vicios del acto, como si fuese objeto de un recurso contencioso-administrativo.

Por ejemplo, la Sentencia de 137/1985 admite el control de la "debida individualización del sujeto pasivo tributario y a las irregularidades trascendentes observadas en las actuaciones que se reflejan en los documentos que la Administración tributaria ha de presentar ante el juzgado". Y la Sentencia 144/1987, de 23 de septiembre, estima que lo que debe controlarse es que el acto de ejecución "parezca prima facie dictado por una autoridad competente en el ejercicio de facultades propias".

Pero hemos de insistir en que no procede un examen completo de la legalidad del acto a ejecutar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6135) considera que la intervención del juzgado "se contrae tan sólo a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa". Y la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1987, dictada en un supuesto en que la autorización correspondía todavía a los jueces de instrucción, aclaraba que "el control de la legalidad de estos actos... sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción (contencioso-administrativa), que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración". Entendemos que esta doctrina es aplicable hoy en el sentido de que el juez de lo Contencioso-Administrativo debe observar tales límites y cualquier otra cuestión corresponde al juzgado  o tribunal competente a través del proceso ordinario (o abreviado).

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, declara que "no es cierto que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permita al juez de instrucción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya ejecución se solicita su autorización de entrada en domicilio. El juez de instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración. Sólo tiene que efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa; verificar la apariencia de legalidad de dicho acto, con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias; asegurarse que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias".
En este punto, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 1999 (Rec. 28/99 s. 2ª), para el cual “el análisis individual de los intereses en juego exige una solicitud por cada uno de los lugares que constituyan la morada un ciudadano o una familia, y debe, en la medida de lo posible, identificar y oírse a cada uno de los moradores de la misma, al menos de aquellos mayores de edad, pues su derecho individual a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio personal también va a resultar afectado”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (RC 2818/2017) se ocupa de cuándo la entrada en domicilio puede “reputarse necesaria y proporcionada”.
A este respecto el Alto Tribunal expone que “El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y – anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que –como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era –o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido.  Dicho de otro modo, la medida en cuestión –sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”.
“En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)”.
“Y los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:
4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional (autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.
4.2. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos (sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).
4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías-reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo).
Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal (sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control (sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, ó 139/2004, de 13 de septiembre).
4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar –dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas (sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).
En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser –por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.
En relación con este imprescindible “fin legítimo” de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 ó sentencia de 30 de septiembre de 2008, Isaldak c. Turquía), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.
4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte –como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional – sentencias núms. 22/1984, de 17 de febrero, 209/2007, de 24 de septiembre, y 173/2011, de 7 de noviembre- que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.
4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre)”.
 
“De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles –que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo-para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio –que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)”.

martes, 3 de diciembre de 2019

Admisión de la casación en casos iguales


 
Si bien el recurso de casación contencioso-administrativo actual no se encuentra al servicio del "ius litigatoris" y se centra exclusivamente en la formación de Jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha reconocido que si se admiten recursos de casación en supuestos iguales, deben admitirse los demás.
 
Así, el Auto de 2 de julio de 2018 (RC 4786/2017) reconoce que "se interpusieron recursos contenciosos administrativos ... contra tres sentencias idénticas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña... Los escritos de las tres sociedades de preparación del recurso de casación se amparaban en el mismo motivo..., habiéndose llegado a pronunciamientos contradictorios pues en los Autos de 23 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 2018... se admiten los recursos de casación mientras que en la providencia ahora discutida se inadmite el recurso en relación con la recurrente, sin que se justifique el cambio de criterio. Por lo expuesto, procede estimar el incidente de nulidad planteado, con la consiguiente declaración de nulidad de la providencia de inadmisión impugnada".

Sálvame y la infracción continuada



En las infracciones administrativas, al igual que en los delitos, el supuesto básico del que se parte es la realización de una sola acción que encaja en una infracción determinada. Sin embargo, pueden producirse varias acciones.
 
Un primer supuesto, de concurso, es contemplado por el art. 29.5 LRJSP, a cuyo tenor Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”.

Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 LRJSP dispone queSerá sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
 
Pues bien, la Sentencia de 11 de noviembre de 2019 (RC 537/2018) contempla un supuesto donde, en espacios televisivos del programa "Sálvame naranja", se aprecia "el propósito publicitario de los citados microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se desprende de los hechos y circunstancias expuestas. Y añade que la conexión entre ambos espacios resulta evidente, en cuanto a que los trastornos de salud sobre los que tratan los microespacios y las soluciones que propone el doctor para solucionarlos, como es el consumo de complementos alimenticios que contienen determinados componentes o que facilitan determinados mecanismos biológicos, son coincidentes con los trastornos que supuestamente solucionan los productos posteriormente telepromocionados, ya que contienen, entre sus componentes, los productos a los que previamente se refirió el doctor o que facilitan los mecanismos biológicos señalados por el doctor". "En consecuencia, la Sala considera constatado que los dos microespacios emitidos inducen al error a los telespectadores, al crear una falsa sensación de separación entre la actividad del doctor como prescriptor sanitario, por un lado, y promotor indirecto de consumo de los productos telepromocionados, por otro. Por todo lo cual entiende que concurren los elementos que integran el tipo infractor" y la existencia de una infracción continuada.

Recargo ejecutivo en créditos públicos no tributarios

 
 
 
El procedimiento de apremio viene regulado por normas tributarias y pensado fundamentalmente para deudas tributarias. Pero es aplicable también a otras deudas de Derecho público. Así, con arreglo al artículo 100.1 LPAC, “La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas”.
En particular, con arreglo al art. 101.1 LPAC, bajo la rúbrica de “apremio sobre el patrimonio”,  "Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.
2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”.

Pues bien, por si alguna duda cupiera, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 (RC 3072/2018) confirma la aplicación del recargo ejecutivo a las deudas de Derecho público pero no tributarias.
 
Comienza diciendo que "lo que ya dijo esta Sala en la sentencia de 31 de diciembre de 2001 -recurso de casación en interés de la ley núm. 1965/2001-, entonces respecto al pago en vía de apremio de una deuda correspondiente a una sanción por infracción urbanística.
Allí se fijó como doctrina legal: "Que concluido el periodo de pago voluntario de una sanción pecuniaria impuesta por una Entidad local se inicia el procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva que conlleva el devengo del recargo de apremio en la misma forma y cuantía que si se tratara de deudas contraídas con la Administración General del Estado".
Por otra parte, recuerda lo dicho por la Sentencia de 28 de febrero de 2019 -recurso de casación núm. 4403/2017, acerca del aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvención, aplicando lo previsto en  la Ley General Presupuestaria y el Reglamento General de Recaudación ante la ausencia de previsión directa en la legislación subvencional, "Razonamiento que no resulta contradictorio con el examen que hemos hecho de la procedencia del recargo ejecutivo en vía de apremio de la deuda reseñada".
Así pues, la doctrina legal que se plasma es la siguiente: "en el procedimiento para el cobro de deudas públicas de naturaleza no tributaria y, en concreto de las deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvenciones, el inicio del procedimiento ejecutivo conlleva el devengo del recargo ejecutivo de la misma forma que si se tratase de una deuda tributaria".