viernes, 26 de julio de 2019

Pueden exigirse tarifas al usuario en el contrato de servicios




La vigente Ley de Contratos del Sector Público altera la clasificación de contratos relativos a servicios precedente. Anteriormente, se distinguía entre el contrato de servicios y el de gestión de servicios públicos, de forma que la diferencia radicaba en que el objeto del segundo debía ser un servicio púbico (Cfr., p.ej. IJCCA 28/2007, de 5 de julio de 2017). Actualmente, en cambio, y por trasposición de la Directiva 2014/23/UE, se reconoce el contrato y la concesión de servicios, y la diferencia entre uno y otra reside en el riesgo operacional (que asume el concesionario pero no el contratista de servicios).
El actual contrato de concesión de servicios es, en parte, heredero del derogado contrato de gestión de servicios públicos. Tanto es así que la DA 34ª establece que “las referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley”. Con todo, contratos antes calificados de gestión de servicios públicos han adquirido ahora la condición de contratos de servicios siempre que no se transmita al contratista el riesgo operacional. Por ello, el art. 312 LCSP establece las especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

La vigente LCSP (DA 43ª) aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario; régimen que avala la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 63/2019, de 9 de mayo de 2019, que ya hemos comentado.

Pues bien, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su resolución de 15 de julio de 2019 (Exp. 53/18l), en su apartado 6, expone que "Si atendemos a los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, es muy cierto que el artículo 312 de la LCSP no contempla expresamente la calificación las tarifas que se puedan establecer como prestación patrimonial de carácter público no tributario, a diferencia de lo previsto para la concesión de servicios (artículo 289.2 LCSP). No obstante, la disposición adicional cuadragésima tercera –y también las previsiones de la normativa tributaria que se modifica en las disposiciones finales- se refieren en términos generales a la prestación de servicios públicos mediante gestión indirecta, donde se comprenden también los contratos de servicios con prestaciones directas a favor de la ciudadanía, por más que se explicite algún caso como el de la concesión u otros similares. Por tanto, también en estos casos las tarifas deben considerarse como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario".
 



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

 

martes, 16 de julio de 2019

No hay silencio para cualquier tramitación: exclusión en las penalidades contractuales



 

 
Como ya sabemos,  la falta de respuesta de la Administración que provoca el llamado silencio administrativo o la caducidad del procedimiento se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (Rec. 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec. 302/2004), 23 de enero de 2008 (Rec. 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 ( Rec. 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 ( Rec. 4766/2011).

Tampoco, ha venido a precisar el Tribunal Supremo, si la solicitud no se presenta por el cauce del procedimiento especial aplicable, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2018 (Rec. 1763/2017) .
 
En particular, en la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (Rec. 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (Rec. 3970/2014), en su FJ 3ª. Para los procedimientos a solicitud del interesado, que también los hay, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2019 (RC 1372/2017) excluye del silencio el procedimiento para la imposición de penalidades por no constituir un procedimiento autónomo sino una tramitación dentro del procedimiento contractual.

De este modo, sus FJJ 8º y 9º nos ilustran del siguiente modo:


OCTAVO.- De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.


NOVENO.- Conforme a la interpretación que se ha hecho de tales normas identificadas en el auto de 19 de junio de 2017 , se resuelven las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso ( artículo 93.1 de la LJCA ) lo que lleva a la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante debe añadirse que en la resolución de 23 de octubre de 2014 y a la vista del incumplimiento contractual, la Administración ordenó " el inicio de un expediente para determinar la imposición de penalidades ", lo que no se hizo sino el 4 de marzo de 2015. Que la propia Administración acuda a un "expediente" no implica que haya aceptado la tesis de la mercantil penalizada, esto es, que haya incoado un procedimiento autónomo respecto del de ejecución, sino que inicia una actuación que documenta en forma de expediente como incidencia dentro del procedimiento de ejecución procedimental tal y como se ha expuesto.


 

 
 
 

 


 

 

 
 

 
 
 


http://abogados-administrativo.blogspot.com/2016/06/el-silencio-administrativo-ante-la-lpac.HTML

 

lunes, 8 de julio de 2019

Más sobre el personal de contratas y empresas públicas


Sabemos que quienes prestan servicios indirectamente para la Administración, habitualmente a través de concesiones, suelen subrogarse en la nueva empresa cuando su empleador cambia (por ejemplo porque hay un nuevo concesionario).


Ahora bien, como aclara la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2019 (RC 702/2016) la subrogación es aplicable “en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales", por lo que no lo es si en el contrato licitado esa obligación es inexistente.
Por otro lado, respecto de las empresas públicas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2019 (RC 6701/2017), "La Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar la responsabilidad solidaria de un Ayuntamiento respecto de una deuda contraída por una sociedad mercantil que actúa como medio propio del Ayuntamiento en forma análoga a lo que acontece con los denominados "grupos de empresa"" y "La Tesorería General de la Seguridad Social es competente para efectuar la declaración de derivación de responsabilidad por impago de cuotas de la seguridad social de una sociedad anónima en situación de concurso cuya titularidad ostenta un ente público local la cual, una vez declarada, podrá ser sometida al control jurisdiccional de la jurisdicción contencioso-administrativa".