martes, 26 de febrero de 2019

Legalidad sancionadora y colaboración reglamentaria: protección del dominio público hidráulico

 

El principio de legalidad en relación con las sanciones administrativas (art. 25.1 de la Constitución) no significa que única y exclusivamente sean las normas con rango de ley las únicas aplicables a la potestad sancionadora de la Administración. También es posible una colaboración, limitada, de los reglamentos, de modo que, si bien es necesaria una norma con rango de ley que establezca las infracciones y sanciones, se admite un desarrollo reglamentario de aspectos secundarios, frente a la exigencia de absoluta reserva legal en materia penal.
 

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000 (RJ 6468), con cita de diversas Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 87/1985, 2/1987, 4271987, 127/1990  y 177/1992), estima que la colaboración constitucionalmente legítima del reglamento en este ámbito puede sintetizarse en los siguientes postulados que integran una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Supremo:


“a) La norma de rango legal debe determinar suficientemente los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer.

b) No resulta constitucionalmente admisible la simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido propio, para la tipificación de los ilícitos administrativos y para el establecimiento de las correspondientes consecuencias sancionadoras.

c) El art. 25.1 CE prohíbe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley. Toda remisión a la potestad reglamentaria para la definición de nuevas infracciones o la introducción de nuevas sanciones carece de virtualidad y eficacia.

d) Resulta admisible la norma reglamentaria que se limita, sin innovar las infracciones y sanciones en vigor, a aplicar éstas a una materia singularizada incluida en el  ámbito genérico del sistema preestablecido...”.

 
En este sentido, el art. 27 LRJSP, bajo la rúbrica del principio de tipicidad, admite un juego limitado de las normas reglamentarias, en los mismos términos que su predecesora, la LAP, al establecer que  "Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes" (precepto que entendemos mal ubicado sistemáticamente pues su importancia no radica tanto en ser aplicación del principio de tipicidad sino matización del de legalidad, que ahora comentamos). Y el art. 128.2 LPAC ordena que “Los reglamentos y disposiciones administrativas… Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley, no podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones…”.
 
Pues bien, en materia de protección del dominio público hidráulico, a la vista de la falta de excesiva concreción en la Ley de Aguas y mayor detalle en el Reglamento, el Tribunal Supremo, en Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2011 (RC 6062/2010) y 7 de febrero de 2019 (RC 728/2017) admite la colaboración reglamentaria:

"Hemos de partir de la vigente Ley de Aguas , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2001 de 20 de julio , cuyo artículo 116.3 establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras "las acciones que causen daños a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a ), "la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso" (apartado d), "la invasión, la ocupación o la extracción de áridos de los cauces, sin la correspondiente autorización" (apartado e), o "los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua o las condiciones de desagüe del cauce receptor, efectuados sin contar con la autorización correspondiente" (apartado f). A su vez, el 117.1 añade que " las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". De seguido, el artículo 118.1 dispone que "con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores podrán ser obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, así como a reponer las cosas a su estado anterior. El órgano sancionador fijará ejecutoriamente las indemnizaciones que procedan". Por su parte, el artículo 28.j) establece que a la Junta de Gobierno del organismo de cuenca le corresponde "aprobar, en su caso, criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, de acuerdo con el artículo 118 de la Ley".

En desarrollo de esta previsión legal, el Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , dedica el Capítulo 1º de su título V a las "Infracciones y Sanciones", estableciendo en sus artículos 315 a 317 un catálogo de infracciones leves (315), menos graves (316 ) y graves o muy graves (317); a lo que añade el artículo 326: "1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el órgano sancionador. A tal efecto y sin perjuicio de las competencias de las Juntas de Gobierno, el Ministro de Medio Ambiente establecerá los criterios técnicos para su determinación. 2. Si los daños se hubiesen producido en la calidad del agua, para su valoración se atenderá al coste del tratamiento del vertido, a su peligrosidad y a la sensibilidad del medio receptor". Se debe tener en cuenta asimismo que el artículo 325.1 dispone que "cuando no puedan las cosas ser repuestas a su estado anterior y, en todo caso, cuando como consecuencia de una infracción prevista en este Reglamento subsistan daños para el dominio público, el infractor vendrá obligado, además de al pago de la multa correspondiente, a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

... apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas establece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos infractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado "a") pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecológicos gravísimos.

El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que "las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves , atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico , a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso".

Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco", y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad". 

Desestimamos, pues, la vulneración alegada del principio de legalidad”.
 

 

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 19 de febrero de 2019

La subrogación empresarial respecto de quienes trabajan en empresas contratistas de la Administración




Quienes prestan servicios indirectamente para la Administración, habitualmente a través de concesiones, suelen subrogarse en la nueva empresa cuando su empleador cambia (por ejemplo porque hay un nuevo concesionario).

El art. 130.1 LCSP dispone que “cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.
Esta prescripción será aplicable igualmente a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación (art. 130.2 LCSP).

Recordemos el art. 44.1 ET, a cuyo tenor “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente”, así como la Directiva 2001/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas.

A estos efectos hay que tener en cuenta que según Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de octubre de 2018 (Rec. 4007/2016),  "la exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44.3 ET) por parte del convenio colectivo únicamente será válida cuando no se transmita una unidad productiva con autonomía funcional”.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018 (C-472/16) admite que no exista subrogación de la nueva concesionaria si hay interrupción en el servicio y devolución de los medios a la Administración, “siempre que las circunstancias que hayan dado lugar al despido de todos los trabajadores y el retraso en la designación de un nuevo contratista de servicios no formen parte de una medida deliberada destinada a privar a estos trabajadores de los derechos que les reconoce la Directiva 2001/23”.

En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, igualmente estará obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general (art. 130.3 LCSP).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018, de 31 octubre, declara la inconstitucionalidad de determinadas normas de leyes de presupuestos contrarias a la subrogación de la Administración por sucesión de empresas.

El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el art. 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación prevista el 130.4 LCSP.
En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista (art. 130.5 LCSP).

Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el art. 44 ET, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos (art. 130.6 LCSP).

lunes, 18 de febrero de 2019

Los contratos administrativos especiales



Junto a los contratos administrativos típicos, son también contratos administrativos (llamados especiales): «Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración» (art. 25.1 b) LCSP).

Se trata por tanto de contratos administrativos por estar vinculados al giro o tráfico administrativo pero distintos a los de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios, que son los contratos administrativos típicos o especialmente regulados (art. 12 y ss. LCSP). Son también contratos distintos a aquellos que contienen elementos de más de un contrato típico, porque en tal caso nos encontraríamos ante el contrato mixto (art. 18 LCSP).

Precisamente por su propio carácter especial, «a los contratos administrativos especiales… les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas» y, sólo después, al igual que los contratos administrativos típicos, la LCSP, sus normas de desarrollo y, supletoriamente, las demás normas de Derecho administrativo. En último término, y en defecto de las anteriores, se les aplicarán las normas de Derecho privado (art. 25.2 LCSP).

Vamos, ahora, a referirnos a algunos supuestos en particular.

En primer lugar, mientras que los contratos sobre bienes patrimoniales son, en principio, calificables como privados (Cfr. art. 110.1 LPAP), «es evidente que manual d 632 e contratación del sector público cuando la Administración actúa sobre los bienes de dominio público, en cualquiera de sus diversos aspectos (incluyendo el ámbito contractual), lo hace revestida de «imperium» y utilizando una serie de facultades exorbitantes que son propias de los bienes de tal carácter y por tanto la competente para la revisión de los actos que sobre ellos recaigan será esta jurisdicción contencioso-administrativa salvo cuando se trate de cuestiones de propiedad, cuya competencia para resolverlas se encomienda a los tribunales de la jurisdicción civil» (STS 11-5-1982, RJ 3162). Por supuesto, son contratos administrativos los que tienen por objeto bienes de dominio público adscritos a un servicio público (STS 11-4-1981, RJ 1843; 2-7-1982, RJ 5256; 11-3-1985, RJ 1503; y 27-10-1987, RJ 9186). Y por su asimilación a los bienes de dominio público, merecen la calificación de administrativos los contratos sobre bienes comunales (STS 9-2-1985, RJ 1007). Ahora bien, tales contratos o relaciones jurídicas, al igual que los relativos a los bienes patrimoniales, quedan, en principio excluidos de la LCSP por virtud de su art. 926.

Entra igualmente en el campo de los contratos administrativos el de compraventa de productos agrarios como consecuencia de una operación de intervención administrativa (STS 24-2-1987, RJ 3359) o un contrato de almacenamiento de carne congelada igualmente en el marco de una intervención administrativa en materia de agricultura, ganadería y alimentación (STS 25-6-1990, RJ 7107).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1996 (RJ 5867) califica como contrato administrativo el relativo al aprovechamiento de caza en monte catalogado, partiendo de que «lo característico del contrato administrativo será recaer sobre un objeto en el que un interés público de la competencia de la Administración contratante esté implicado en tal medida que resulte justificada la existencia de prerrogativas exorbitantes, especialmente la de la decisión unilateral y ejecutiva». A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2005 (RC 5189/2000) nos dice que «esta Sala ha de aplicar, la doctrina establecida, por las Sentencias del Tribunal Supremo ya citadas, que refieren la naturaleza administrativa de los contratos de adjudicación de aprovechamiento cinegético en los montes Catalogados de Utilidad Pública». Igualmente podemos citar el caso de un contrato forestal con inclusión de cláusula que obliga al adjudicatario a transformar la materia adquirida en una serrería (STS 13-7-1992, RC 1601/1989).

Se ha calificado así mismo como contrato administrativo especial el relativo a la creación de plazas residenciales para personas mayores (STS 23-11-2011, RC 584/2010).

De otro lado, según el informe de la Junta Consultiva 55/1996, de 18 de octubre de 1996, «la relación contractual entre la Tesorería de la Seguridad Social y los depositarios de bienes embargados debe ser calificada como contrato administrativo especial y, en consecuencia, se regirá por sus propias normas —las contenidas en los artículos 138 y 139 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1637/1995— y, en su defecto, por las normas que menciona el artículo 7.1 LCAP», actualmente el citado art. 25.2 LCSP.

Es también administrativo el contrato de fomento, pues «la actividad de fomento, típicamente administrativa, [que] es el fin que con tal contrato se persigue... presenta como indubitada la naturaleza administrativa del contrato» (STS 11-12-1978, RJ 134/1979), siendo «irrefutable la índole administrativa del contrato... informado por el explícito propósito de favorecer el desarrollo industrial y la creación de empleo, lo que en definitiva supone encomiable ejercicio de la actividad administrativa de fomento» (STS 30-10-1983, RJ 5846)27. Podría ser calificado como administrativo, incluso, un contrato de préstamo, a través del cual la Administración ejerce una potestad administrativa de fomento (STS 4-2-1987, RJ 2062). No, en cambio, si el préstamo lo recibe la Administración: téngase en cuenta la calificación legal de diversos contratos financieros como contratos privados (Cfr. art. 26.2 LCSP).

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984 (RJ 3938) y de 9 junio 1994. (RJ 5150) califican como administrativo el contrato de apuestas mutuo- deportivas-benéficas (las quinielas), por la intensidad que alcanza la modulación administrativa, con una regulación específica, junto con la consideración del interés inmediatamente protegido; lo que es coherente con el régimen jurídico-público de responsabilidad extracontractual o patrimonial que igualmente aplica la Jurisprudencia.

Por otra parte, tiene declarado el Tribunal Supremo que «los denominados contratos instrumentales o sea los relacionados con la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública caen dentro de la órbita contemplada de la jurisdicción contenciosa» (STS 12-4-1984, RJ 1995; y 15-6-1988, RJ 4606), caso del proyecto de obra, actualmente considerado especialmente dentro del contrato de servicios (Cfr. art. 314.1 LCSP).

De hecho, diversos supuestos que se han calificado como de contrato administrativo especial podrían considerarse como simple contrato administrativo de servicios, máxime a la luz del amplísimo concepto que del mismo contienen tanto la LCSP28 como la correspondiente Directiva comunitaria. Así, el transporte escolar fue calificado como contrato administrativo especial por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1989 (RJ 4409). Lo cierto es que se trata de un servicio de transporte terrestre por carretera que se presta a la Administración (y paga ésta), aun cuando se refiera a personas ajenas a la Administración (p. ej. alumnos de centros privados). De hecho, podemos citar al menos dos Sentencias del Tribunal Supremo que contemplan contratos de transporte sanitario de enfermos de la Seguridad Social, calificados como contratos de servicios (SSTS 9-9-1999, RJ 6882; y 19-7-2000, RJ 7428). En esta línea, el Informe 4/2000, de 14 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid califica el contrato de transporte escolar como contrato de servicios y la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 (RJ 5082), aunque no contiene argumentación alguna al respecto, concibe el contrato de transporte escolar como contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos (actualmente bien concesión de servicios o bien servicios).

Igualmente son calificados como contratos administrativos especiales, aun cuando quizá pudieran simplemente tipificarse como de servicios, la explotación de un servicio de cafetería (STS 16-9- 2004, RC 6721/2001) o un arrendamiento de servicios denominado «operación y conservación de la carretera» (STS 23-11- 2012, RC 4143/2009).



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado