martes, 10 de diciembre de 2019

Selección de socio privado en empresa de economía mixta sin concurso: el caso de Aguas de Barcelona

 
La vigente LCSP ha suprimido las históricas modalidades de contratación de gestión indirecta de servicios públicos, que junto a la concesión incluían la gestión interesada, el concierto y las sociedades de economía mixta (Cfr. p.ej. art. 277 del TRLCSP 2011), si bien la la DA 22ª mantiene la posibilidad de prestación indirecta de servicios a través de las denominadas sociedades de economía mixta como adjudicatarias de la concesión, señalando que“Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.
Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2019 (RC 1430/2016), sobre Aguas de Barcelona, parte de “que la selección del socio privado en una sociedad de economía mixta ha de efectuarse de conformidad con las normas establecidas en el propio TRLCSP para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto (disposición adicional 29ª del TRLCSP), y entre tales normas figuran las establecidas en los artículos 170.d) y 172.a) del mismo Texto refundido, referidos al procedimiento negociado del artículo 169 que puede utilizarse, entre otros supuestos, <<Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado>> (170.d del TRLCSP) y <<Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta>> (art. 172.a del TRLCSP)”.
Añade que “A efectos de un correcto entendimiento de estos supuestos de excepción, conviene señalar que el supuesto de la protección de derechos de exclusiva, no significa que la misma excluya la posible existencia de otros posibles concurrentes, sino que, como afirma el siguiente precepto, la existencia de tales derechos haga imposible promover la concurrencia en la oferta, esto es, como precisa la Administración <<no es necesario que se trate de un suministrador único posible en el mercado, sino que es suficiente con que se trate de un empresario concreto y determinado aunque no sea el único>>. En definitiva, lo que se plantea es la concurrencia, en este caso, de los requisitos legales para la aplicación de las excepciones a los principios de publicidad y concurrencia en la contratación pública, por aplicación de los supuestos contemplados en los referidos preceptos, esto es, si concurría o no el requisito de la inexistencia de sustituto razonable o alternativo.
La sentencia recurrida no afirma que el contrato pudiera haberse encomendado a un empresario distinto, o que era posible promover la concurrencia, la respuesta negativa la fundamenta la Sala de instancia en negar la concurrencia en la adjudicataria de una serie de títulos concesionales y propiedad sobre infraestructuras que fueron las valoradas en el momento de establecer la excepción a los principio de publicidad y concurrencia, sin embargo tal apreciación, ha quedado desvirtuada en la respuesta dada a los anteriores motivos de casación, esencialmente en el segundo, al referirse al título concesional de 1953.
A la vista de todo lo anterior, se puede concluir que la justificación de la necesidad de otorgar el contrato a un empresario determinado, sin que existiera una alternativa o sustituto razonable, y sin que la ausencia de competencia sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de adjudicación de la concesión, por lo que el motivo debe ser estimado”.

miércoles, 4 de diciembre de 2019

Entrada en domicilios


 
Dada la inviolabilidad del domicilio consagrada por el art. 18 CE, de 27 diciembre 1978, a cuyo tenor "ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito",  el art. 100.3 LPAC dispone que “si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran autorización de su titular, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial”.

Para conceder la autorización es competente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, con arreglo al art. 8.6 LJCA, redactado por la disposición final primera de la Ley 26/2015, de 28 de julio.

Como el antiguo art. 96.3 LRJ-PAC únicamente hablaba de “domicilio”, el Tribunal Constitucional interpretó el art. 18 CE, concluyendo que el domicilio comprende tanto el de las personas físicas como el de las personas jurídicas (Cfr. STC 137/1985, de 17 octubre 1985). Actualmente la cuestión está resuelta gracias en el art. 100.3 LPAC, conforme, que hace referencia al “domicilio del afectado o en los restantes lugares que requieran la autorización de su titular”, y a la vigente redacción del art. 8.6 LJCA, que habla igualmente de “domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular”.

En cuanto al control a que queda sometido el otorgamiento de la autorización, el juez debe verificar la apariencia de legalidad del acto administrativo (que ha sido dictado por autoridad competente en ejercicio de sus facultades propias) y garantizar la preserva¬ción de los derechos fundamenta¬les, sin que dicha autorización pueda ser automática (como declaró ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984, de 17 de febrero), pero no procede entrar en todos y cada uno de los posibles vicios del acto, como si fuese objeto de un recurso contencioso-administrativo.

Por ejemplo, la Sentencia de 137/1985 admite el control de la "debida individualización del sujeto pasivo tributario y a las irregularidades trascendentes observadas en las actuaciones que se reflejan en los documentos que la Administración tributaria ha de presentar ante el juzgado". Y la Sentencia 144/1987, de 23 de septiembre, estima que lo que debe controlarse es que el acto de ejecución "parezca prima facie dictado por una autoridad competente en el ejercicio de facultades propias".

Pero hemos de insistir en que no procede un examen completo de la legalidad del acto a ejecutar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987 (RJ 1987\6135) considera que la intervención del juzgado "se contrae tan sólo a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa". Y la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 144/1987, dictada en un supuesto en que la autorización correspondía todavía a los jueces de instrucción, aclaraba que "el control de la legalidad de estos actos... sigue siendo competencia específica de esta jurisdicción (contencioso-administrativa), que es también la única que puede acordar la suspensión de lo resuelto por la Administración". Entendemos que esta doctrina es aplicable hoy en el sentido de que el juez de lo Contencioso-Administrativo debe observar tales límites y cualquier otra cuestión corresponde al juzgado  o tribunal competente a través del proceso ordinario (o abreviado).

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1992, de 14 de mayo, declara que "no es cierto que el artículo 87.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permita al juez de instrucción revisar la legalidad de los actos administrativos para cuya ejecución se solicita su autorización de entrada en domicilio. El juez de instrucción actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no es el juez de la legalidad y de la ejecutividad del acto de la Administración. Sólo tiene que efectuar la correcta y debida individualización del sujeto que ha de soportar la ejecución forzosa; verificar la apariencia de legalidad de dicho acto, con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias; asegurarse que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio o lugares asimilados y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias".
En este punto, cabe destacar el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de noviembre de 1999 (Rec. 28/99 s. 2ª), para el cual “el análisis individual de los intereses en juego exige una solicitud por cada uno de los lugares que constituyan la morada un ciudadano o una familia, y debe, en la medida de lo posible, identificar y oírse a cada uno de los moradores de la misma, al menos de aquellos mayores de edad, pues su derecho individual a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio personal también va a resultar afectado”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2019 (RC 2818/2017) se ocupa de cuándo la entrada en domicilio puede “reputarse necesaria y proporcionada”.
A este respecto el Alto Tribunal expone que “El enunciado de la pregunta es de una enorme amplitud y – anticipamos- solo permite una contestación genérica, pues el casuismo en la materia que nos ocupa es extraordinario, siendo así que –como veremos inmediatamente- es el caso concreto el que permitirá dilucidar si la medida invasiva que nos ocupa era –o no- idónea, necesaria y proporcional al fin perseguido.  Dicho de otro modo, la medida en cuestión –sea a efectos tributarios, sea en relación con otros sectores de la actuación administrativa- solo podrá reputarse necesaria y proporcionada si, analizada en concreto a tenor de las circunstancias del caso, reúne esos requisitos, sin que sea posible establecer aquí una doctrina general -y válida para cualesquiera supuestos- sobre la concurrencia de aquellas exigencias”.
“En todo caso, conviene recordar que la necesidad de autorización judicial para que la Administración pública pueda entrar en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, como puede serlo la concernida en este asunto, pero necesitada de ello para su efectividad, constituye una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa reconocido por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria consagrado tanto en el orden constitucional como en el internacional (v. artículos 18.2 de la Constitución española, 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)”.
“Y los criterios del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la cuestión que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes términos:
4.1 No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial ni es el resultado de un proceso jurisdiccional (autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo, y 85/1992, de 30 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución, 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 ó 113 y 142.2 de la Ley 58/2003.
4.2. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo que ha da ejecutarse que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos (sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero).
4.3. En cuanto al alcance de las potestades del órgano judicial al que se pide la autorización, éste no es, ciertamente, el juez de la legalidad de la actuación administrativa necesitada de ejecución -juez del proceso-, sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad del domicilio -juez de garantías-reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 160/1991, de 18 de julio y 136/2000, de 29 de mayo).
Pero esa circunstancia no permite considerar que el juez competente actúe con una suerte de automatismo formal (sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero) o sin llevar a cabo ningún tipo de control (sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre), sino que deberá comprobar (i) que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, (ii) que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y (iv) que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto (sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, ó 139/2004, de 13 de septiembre).
4.4. Tanto en la solicitud de entrada y registro como en el auto autorizatorio debe figurar –dentro de su contenido mínimo- la finalidad de la entrada, con expresión de la actuación inspectora a llevar a cabo, la justificación y prueba de su necesidad, de que es absolutamente indispensable o imprescindible, el único medio posible para conseguir la finalidad porque existen concretos, precisos y objetivos indicios de defraudación tributaria, con explicación de cuál es el presunto ilícito y cuáles son los concretos indicios que permitan conocer su gravedad, seriedad y entidad, avanzando la cuantía del fraude o la deuda tributaria eludida y explicando por qué ese registro domiciliario es instrumento único y eficaz para su constatación, y que han sido o podrían ser infructuosos otros posibles medios o medidas alternativas menos gravosas (sentencias del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985, 24 de junio y 18 de julio de 1996).
En este mismo sentido, y a tenor de esas mismas sentencias, tanto la solicitud como el auto que la autoriza deben ofrecer una explicación de la concurrencia del principio de subsidiariedad, que impone una adecuada constatación de que no hay otras medidas menos incisivas o coercitivas que afecten a un derecho fundamental para lograr la misma finalidad, como podrían ser –por ejemplo- los requerimientos de obtención de información al propio sujeto o a terceros.
En relación con este imprescindible “fin legítimo” de la entada en el domicilio y su necesidad, conviene recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia caso Société Colas Est y otros c. Francia, de 16 de abril de 2002 ó sentencia de 30 de septiembre de 2008, Isaldak c. Turquía), según la cual, aunque los Estados gozan de cierto margen de apreciación para considerar necesaria una intromisión, ha de hacerse una interpretación estricta de las excepciones del artículo 8 del Convenio, y debe quedar establecida convincentemente su necesidad en el caso concreto como verdadera garantía de que la inmisión en este derecho fundamental es imprescindible para alcanzar aquel fin legítimo.
4.5. Si se trata de una entrada inaudita parte –como es el caso- se tiene que solicitar expresamente el consentimiento -bien informado- del titular del derecho, y dejar referencia a la posibilidad de su revocación en cualquier momento, pues es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional – sentencias núms. 22/1984, de 17 de febrero, 209/2007, de 24 de septiembre, y 173/2011, de 7 de noviembre- que el consentimiento puede ser revocado en cualquier momento, antes o durante la entrada o registro, pues ello no es más que el ejercicio de un derecho constitucional que, obviamente, no puede ser objeto de sanción por considerar que implica una voluntad obstruccionista de la labor inspectora.
4.6. Finalmente debe concurrir y cumplirse el principio de proporcionalidad, en su triple vertiente -idoneidad de la entrada y registro, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto-, ad casum, esto es, específicamente determinada en el supuesto de hecho analizado por el juez competente para otorgar la autorización (sentencias del Tribunal Constitucional núms. 69/1999, de 26 de abril y 188/2013, de 4 de noviembre)”.
 
“De todos los requisitos expuestos, resulta especialmente relevante para la solución del litigio que nos ocupa el de la necesidad de la entrada y registro, esto es, la constatación de que tal actuación es el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de las inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles –que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo-para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben.
En otras palabras, y resumiendo la doctrina constitucional, para otorgar la autorización debe superarse un triple juicio –que debe efectuar el juez competente-: el de idoneidad de la medida (toda vez que ésta debe ser útil para la actuación inspectora), el de necesidad (esto es, que no exista otra medida sustitutiva más moderada que la intromisión que se pretende) y el de proporcionalidad en sentido estricto (pues han de ponderarse los beneficios de tal medida para el fin perseguido frente al sacrificio de un derecho fundamental como el que nos ocupa)”.

martes, 3 de diciembre de 2019

Admisión de la casación en casos iguales


 
Si bien el recurso de casación contencioso-administrativo actual no se encuentra al servicio del "ius litigatoris" y se centra exclusivamente en la formación de Jurisprudencia, el Tribunal Supremo ha reconocido que si se admiten recursos de casación en supuestos iguales, deben admitirse los demás.
 
Así, el Auto de 2 de julio de 2018 (RC 4786/2017) reconoce que "se interpusieron recursos contenciosos administrativos ... contra tres sentencias idénticas de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña... Los escritos de las tres sociedades de preparación del recurso de casación se amparaban en el mismo motivo..., habiéndose llegado a pronunciamientos contradictorios pues en los Autos de 23 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 2018... se admiten los recursos de casación mientras que en la providencia ahora discutida se inadmite el recurso en relación con la recurrente, sin que se justifique el cambio de criterio. Por lo expuesto, procede estimar el incidente de nulidad planteado, con la consiguiente declaración de nulidad de la providencia de inadmisión impugnada".

Sálvame y la infracción continuada



En las infracciones administrativas, al igual que en los delitos, el supuesto básico del que se parte es la realización de una sola acción que encaja en una infracción determinada. Sin embargo, pueden producirse varias acciones.
 
Un primer supuesto, de concurso, es contemplado por el art. 29.5 LRJSP, a cuyo tenor Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”.

Distinto es el supuesto de infracción continuada, que, en principio, constituye una sola infracción que se manifiesta en una pluralidad de acciones. Así, el art. 29.6 LRJSP dispone queSerá sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
 
Pues bien, la Sentencia de 11 de noviembre de 2019 (RC 537/2018) contempla un supuesto donde, en espacios televisivos del programa "Sálvame naranja", se aprecia "el propósito publicitario de los citados microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se desprende de los hechos y circunstancias expuestas. Y añade que la conexión entre ambos espacios resulta evidente, en cuanto a que los trastornos de salud sobre los que tratan los microespacios y las soluciones que propone el doctor para solucionarlos, como es el consumo de complementos alimenticios que contienen determinados componentes o que facilitan determinados mecanismos biológicos, son coincidentes con los trastornos que supuestamente solucionan los productos posteriormente telepromocionados, ya que contienen, entre sus componentes, los productos a los que previamente se refirió el doctor o que facilitan los mecanismos biológicos señalados por el doctor". "En consecuencia, la Sala considera constatado que los dos microespacios emitidos inducen al error a los telespectadores, al crear una falsa sensación de separación entre la actividad del doctor como prescriptor sanitario, por un lado, y promotor indirecto de consumo de los productos telepromocionados, por otro. Por todo lo cual entiende que concurren los elementos que integran el tipo infractor" y la existencia de una infracción continuada.

Recargo ejecutivo en créditos públicos no tributarios

 
 
 
El procedimiento de apremio viene regulado por normas tributarias y pensado fundamentalmente para deudas tributarias. Pero es aplicable también a otras deudas de Derecho público. Así, con arreglo al artículo 100.1 LPAC, “La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas”.
En particular, con arreglo al art. 101.1 LPAC, bajo la rúbrica de “apremio sobre el patrimonio”,  "Si en virtud de acto administrativo hubiera de satisfacerse cantidad líquida se seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del procedimiento de apremio.
2. En cualquier caso no podrá imponerse a los administrados una obligación pecuniaria que no estuviese establecida con arreglo a una norma de rango legal”.

Pues bien, por si alguna duda cupiera, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2019 (RC 3072/2018) confirma la aplicación del recargo ejecutivo a las deudas de Derecho público pero no tributarias.
 
Comienza diciendo que "lo que ya dijo esta Sala en la sentencia de 31 de diciembre de 2001 -recurso de casación en interés de la ley núm. 1965/2001-, entonces respecto al pago en vía de apremio de una deuda correspondiente a una sanción por infracción urbanística.
Allí se fijó como doctrina legal: "Que concluido el periodo de pago voluntario de una sanción pecuniaria impuesta por una Entidad local se inicia el procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva que conlleva el devengo del recargo de apremio en la misma forma y cuantía que si se tratara de deudas contraídas con la Administración General del Estado".
Por otra parte, recuerda lo dicho por la Sentencia de 28 de febrero de 2019 -recurso de casación núm. 4403/2017, acerca del aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvención, aplicando lo previsto en  la Ley General Presupuestaria y el Reglamento General de Recaudación ante la ausencia de previsión directa en la legislación subvencional, "Razonamiento que no resulta contradictorio con el examen que hemos hecho de la procedencia del recargo ejecutivo en vía de apremio de la deuda reseñada".
Así pues, la doctrina legal que se plasma es la siguiente: "en el procedimiento para el cobro de deudas públicas de naturaleza no tributaria y, en concreto de las deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvenciones, el inicio del procedimiento ejecutivo conlleva el devengo del recargo ejecutivo de la misma forma que si se tratase de una deuda tributaria".

martes, 19 de noviembre de 2019

Legitimación activa de quien asume el pago de tributos locales


La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido negando legitimación para recurrir en materia tributaria a quien ha asumido el pago de tributos por vía de contrato. Pero ha cambiado de criterio exclusivamente para los tributos locales.
 
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2019 (RC 3738/2018) explica que "La cuestión de la legitimación procesal de los terceros ajenos a la relación jurídica tributaria que asumen obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato, ha sido examinada, con carácter general, y desde el punto de vista de la Ley General Tributaria en una jurisprudencia consolidada de nuestra Sala. Concretamente, esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha examinado, en la sentencia de 13 de mayo de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 296/2005 ) con apoyo en la jurisprudencia que cita, las relaciones entre legitimación activa y la proscripción legal expresada ahora en el art. 232.2.d) LGT - antes en el precepto con el mismo contenido de la previa Ley General Tributaria - para el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa que impone a los que asuman obligaciones tributarias en virtud de pacto o contrato. En dicha sentencia de 13 de mayo de 2010, cit. hemos declarado que esta " [...] [l]imitación legal, [...] en atención de la finalidad impuesta, preservar la relación jurídica tributaria de inmisiones ajenas a su ámbito definido legalmente, en principio, se muestra adecuada y proporcionada en función de dicha finalidad, sin que además se quebrante el interés legítimo del tercero, que en atención a la libertad de pacto podrá convenir con el obligado tributario y dentro del ámbito natural en el que se desarrolla dicho pacto, todo aquello que preserve sus derechos e intereses, y, en su caso, ventilar los conflictos que surjan a través de la jurisdicción civil".
               
Ahora bien, el mandato de interpretación de las disposiciones legales en términos favorables a la plenitud de acceso a la jurisdicción que se sigue de la doctrina del Tribunal Constitucional, debe llevar a otra conclusión en el ámbito específico de las Haciendas Locales. En efecto, las diferencias que informan la Ley de Haciendas Locales, en el particular ámbito de la legitimación para impugnar en vía de recurso de reposición preceptivo los actos de gestión de tributos locales dictados por órganos administrativos de los entes locales, son determinantes de la ampliación del ámbito de legitimación a quienes, estando legitimados para la interposición del recurso de reposición preceptivo en el ámbito tributario, no pueden verse despojados de la condición de interesados legítimos que la propia Ley de Haciendas Locales les reconoce para acceder a un medio de impugnación administrativa que resulta preceptivo y obligado para el posterior acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. Los términos del art. 14.2.d.2º TRLHL son inequívocos cuando permiten que interponga el recurso de reposición, " [...] Cualquiera otra persona cuyos intereses legítimos y directos resulten afectados por el acto administrativo de gestión" y, desde luego, desde esta perspectiva, el tercero que se compromete y paga una carga tributaria que no le corresponde legalmente, difícilmente se le puede negar que posea un interés directo, propio, cualificado y específico, en definitiva un interés legítimo, como exige el art. 14.2.d.2º TRLHL.
Estas conclusiones, ceñidas exclusivamente al ámbito de los actos de gestión tributaria local sometidos al preceptivo recurso de reposición, no altera en absoluto, en el ámbito específico de la Ley General Tributaria en que se produjo, la doctrina sentada en nuestra jurisprudencia ya citada, por todas en nuestra STS de 13 de mayo de 2010".
Y por ello se declara la siguiente "doctrina de interés casacional":
"La doctrina que hemos de fijar respecto a la cuestión de interés casacional delimitada en el presente recurso de casación es que se debe reconocer legitimación para recurrir en la vía contencioso-administrativa por ostentar un interés legítimo a quienes, sin ser los sujetos pasivos, asuman en virtud de pacto o contrato la obligación tributaria principal de pago de un tributo local -como el impuesto sobre incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana-, al estar legitimados para interponer el recurso de reposición tributario local en aquellos casos, como el presente, en que dicho recurso agota la vía administrativa local".

 

viernes, 15 de noviembre de 2019

Novedades en materia de contratación pública por RDLey 14/2019


 
El pasado 5 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Núm. 266 el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

Según se explica en su Exposición de Motivos, el presente Real Decreto-Ley tiene por objeto regular el marco normativo necesario para proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, en especial, teniendo en cuenta “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”. Para ser más exactos, cita: actividades de desinformación, ciberamenazas, interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y espionaje.

Pues bien, el Capítulo III de esta Norma recoge varias medidas en materia de contratación pública, “todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito”.

Estas novedades son:

- El artículo 35 del RD-Ley modifica de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

 - Por lo que se refiere al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente Real Decreto-Ley.

La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.

- Se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.

- Se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- También confiere una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- Finalmente, el artículo 5 siete del RD-Ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Las referidas modificaciones entraron en vigor el pasado 6 de noviembre de 2019, si bien la disposición transitoria tercera ha dispuesto un régimen transitorio para estas concretas medidas:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.

3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor”.
 
 
María Vizán Palomino
Abogada

 
 

martes, 12 de noviembre de 2019

Aplicación supletoria de la legislación de contratos públicos en materia de minas


La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 (RC 6378/2017) confirma la aplicación supletoria de la legislación de contratos públicos en materia de minas:
 
"La Ley de Minas y su Reglamento están haciendo mención a la vieja Ley de Contratos del Estado del Estado, Decreto 923/1965, de 8 de abril que aprueba el texto articulado.
      
La incorporación del Reino de España a la entonces denominada Comunidad Económica europea en 1986 obligó a la modificación parcial de aquella Ley para incorporar las múltiples directivas sobre la materia.
               
Posteriormente se dictó la Ley 13/1995, de 18 de mayo que puso de relieve que, en el ámbito de la contratación, las normas europeas son prevalentes. Posición reforzada en la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre que, entre otros puntos, traspone a nuestro ordenamiento las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, ambas del 26 de febrero de 2014 y los principios esenciales de la contratación en el ámbito de la Unión Europea.
Entre esos principios esenciales se encuentra el principio de igualdad de trato entre licitadores vinculado al principio de transparencia que tiene por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (STJUE de 2 de junio de 2016, Pippo Pizzo).
               
Principio de igualdad de trato que, engarza con las exigencias de solvencia científica, económico financiera y técnica frente al motivo especulativo que pretendía afrontar la Ley 22/1973, de 21 de julio si atendemos a su exposición de motivos. "En cuanto a los permisos de investigación, se ha atenuado la aplicación del principio absoluto de prioridad que se recogía en la Ley anterior, en la que no se exigía a los peticionarios que demostraran hallarse en condiciones suficientes para llevar a cabo la investigación con la intensidad y eficacia que el interés nacional requería. De esta forma, una parte considerable de los permisos de investigación que cubren el país respondían a motivos puramente especulativos antes que a una verdadera investigación científica. Sin perjuicio del aludido principio de prioridad, de tanta raigambre en nuestro Derecho minero y que ha sido el estimulo determinante del hallazgo de gran número de yacimientos, se ha dado entrada a otros factores, como la solvencia científica, técnica y económico-financiera de los solicitantes, lo que permitirá contar con mayores garantiza en cuanto al cumplimiento de los proyectos de investigación minera."
 
Por todo ello resulta adecuada la aplicación de los principios de la legislación de contratación declarada por la Sala de instancia".

martes, 29 de octubre de 2019

No hay responsabilidad por omisión legislativa



Suele negarse la responsabilidad del legislador por omisión. Dice a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2019 (RC 427/2018):

“Para empezar, hemos de situarnos en carácter restrictivo de este tipo de responsabilidad que hoy contempla el artículo 32.3 de la LSP, a la cual hicimos referencia en la STS de 6 de febrero de 2015 (RC 120/2013):
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] "No resulta posible construir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador sobre una omisión legislativa como la que ahora se postula, o sobre una falta de iniciativa legislativa, pues no se aprecia lesión alguna a las normas constitucionales ni europeas en materia de derechos fundamentales, toda vez que no se han incumplido sus mandatos respecto de este concreto caso, ni se ha creado una situación contraria al ordenamiento jurídico, en los términos que venimos señalando.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Recordemos que esta Sala viene declarando, por todas Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (recurso de casación nº 5886 / 2009 ) respecto de la impugnación de omisiones normativas, aunque de carácter reglamentario, que su control jurisdiccional es de carácter restrictivo, por la vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , lo que dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado. Por ello, limitamos la declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión, cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley, la Constitución o el Derecho comunitario (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2)".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Por su parte, la STS 857/2017, de 17 de mayo (RC 4950/2016), si bien en relación con precedente del precepto que ahora nos ocupa (139.3 de la LRJPA), señaló que "[l]a jurisprudencia de esta Sala, a partir del precepto legal, ha ensanchado los márgenes y su interpretación literal, reconociendo la responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador, sobre la base del art. 9.3º CE --que proclama el principio de responsabilidad de los poderes públicos--, con un valor normativo directo. Fuera de los supuestos de leyes declaradas inconstitucionales (y con la extensión que establezca el Tribunal Constitucional en su declaración) o que infrinjan caracterizadamente el ordenamiento de la Unión Europea, solo se ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador en los casos de leyes que, no teniendo reproche de inconstitucionalidad, sean materialmente expropiatorias o confiscatorias de derechos adquiridos (consolidados o patrimonializados), o, que impongan sacrificios singulares. En todos los casos, claro está, siempre y cuando el daño irrogado se antijurídico".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Pues bien, obvio es qué, en el supuesto de autos, como se ha expuesto, los derechos (cantidades pretendidas, bien para su consignación en cuenta, bien como préstamos participativos) no se encontraban consolidados, por cuanto los citados derechos y cantidades económicas, en su caso, solo nacerían en el momento de su dotación presupuestaria; y tal omisión del legislador no puede ser considerada antijurídica.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] En la STS 97/2017, de 25 de enero (RC 871/2015) señalamos que la "responsabilidad del Estado legislador, como una variante de la responsabilidad patrimonial, se ha de asentar sobre un daño antijurídico, es decir, que el interesado no tenga el deber de soportar. De modo que, si no se ha lesionado la confianza legítima y la seguridad jurídica, fácilmente se comprenderá que la conclusión es el que el daño no tendrá esa caracterización como antijurídico".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Por otra parte, es reiterada y conocida la jurisprudencia que señala que solo son indemnizables los daños "reales y actuales", excluyéndose así los perjuicios futuros o simplemente hipotéticos, como los pretendidos por la recurrente como consecuencia de la omisión legislativa de falta de dotación presupuestaria, pues el legislador, en modo alguno, está obligado o condicionado a llevar a cabo anualmente, como consecuencia de su propia norma, la mencionada dotación presupuestaria, cuando, además, es esa propia norma la que, en realidad, se somete para su eficacia, a la propia y posterior dotación normativa presupuestaria, sin que, de ninguna forma, el legislador, esté obligado, siempre, en todo caso, y todos los años, a la expresada consignación presupuestaria. Esto es, el derecho solo nace cuando el propio legislador, año a año, y en su caso, procede a la correspondiente consignación, en uso de su potestad legislativa, adaptándose, sin duda, a las circunstancias concurrentes de tipo económico, productivo, de evolución del mercado, o de cualquier otra índole, que pudieran producirse en los sucesivos períodos de la concesión. Por ello, no podemos apreciar qué, con la omisión legislativa de dotación presupuestaria para habilitar los mecanismos previstos para el restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión, se estén vulnerando los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, pues, desde el punto de vista del instituto de la responsabilidad patrimonial que nos ocupa, no puede afirmarse, en modo alguno, que el daño que se aduce reúna las características de efectividad y actualidad que permitirían calificarlo como indemnizable, pues la omisión dotacional no es sino la consecuencia de las correspondientes adaptaciones y cambios a las nuevas circunstancias concurrentes antes mencionadas, así como al cambiante escenario económico que ha incidido de lleno en las previsiones que se tuvieron en cuenta originariamente en relación con el tráfico automovilístico por las autopistas de peaje.
[siguiente] [Contextualizar]
(…)(…)(
Por ello, la actuación normativa omisiva de la que pretende deducirse una responsabilidad patrimonial debe de situarse en el ámbito de discrecionalidad legislativa que, en aplicación de las razones expresadas, corresponde al Poder legislativo, y es acorde con razones de interés público suficientemente explicitadas. Como dijéramos en la STS de 11 de diciembre de 2013 (RC 35/2013), "en consecuencia, no encontrándonos ante un derecho adquirido o consolidado, sino ante una mera expectativa de regulación o, dicho de otro modo, ante un derecho que no llegó a regularse plenamente, mal cabe acoger la demanda de responsabilidad patrimonial que examinamos".

viernes, 25 de octubre de 2019

La Administración no debe pasar el tanto de culpa una vez concluido el procedimiento



La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2019 (REc. 85/2018) declara la nulidad del art. 197 bis.2 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, redactado por Real Decreto 1070/2017, de 29 de diciembre, que, bajo la rúbrica “actuaciones a seguir en caso de existencia de delito contra la Hacienda Pública”, señala:

“1. Cuando la Administración tributaria aprecie indicios de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que, si esa apreciación se produjera en el seno de un procedimiento inspector, se seguiría la tramitación prevista en el Título VI de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y en los artículos correspondientes de este reglamento.
2. La apreciación de dichos indicios de delito contra la Hacienda Pública, podrá tener lugar en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción (…)”.

El Tribunal Supremo niega que el tanto de culpa pueda ser posterior a la conclusión del procedimiento de gestión tributaria e incluso de sanción en vía administrativa.

Sus razonamientos son los siguientes:

“4.3. (…) Es cierto que el artículo 250.1 de la Ley General Tributaria permite dictar en estos casos (esto es, cuando en el curso de un procedimiento se aprecia la posible existencia de delito) liquidación de los elementos de la obligación tributaria objeto de comprobación, aunque separando en liquidaciones diferentes aquellos que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública y aquellos que no se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.
Pero en estos supuestos no cabe iniciar en absoluto procedimiento sancionador, ni continuar el ya iniciado, al punto de que si ya estuviera en curso, dice la norma expresamente que “la conclusión se entenderá producida, en todo caso, en el momento en que se pase el tanto de culpa a la jurisdicción competente o se remita el expediente al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento sancionador en los casos a que se refiere el último párrafo de este apartado”.
4.4. Existen, incluso, supuestos -legalmente previstos- en los que no cabe dictar liquidación cuando se ha apreciado la posible existencia de delito, concretamente en los tres casos contemplados en el artículo 251.1 de la Ley General Tributaria, cuya concurrencia obliga a la Administración a abstenerse de iniciar o, en su caso, continuar el procedimiento administrativo correspondiente y determina la conclusión del eventual procedimiento sancionador iniciado.
4.5. El supuesto contemplado en el artículo 197.bis del Reglamento General no está, desde luego, previsto en la regulación que de las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en supuestos de delito contra la Hacienda Pública efectúa la Ley General Tributaria.
Ni siquiera puede entenderse –anticipamos desde este mismo momento- que la posibilidad legal de dictar una liquidación de los elementos de la obligación tributaria vinculados al delito fiscal dé cobertura a un precepto como el ahora impugnado en el que se autoriza a la Administración a pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial o remitir las actuaciones al Fiscal “en cualquier momento”, esto es, también cuando se ha dictado liquidación administrativa o sanción tributaria.
4.6. La previsión contenida en el repetido artículo 197.bis no es ya solo, a nuestro juicio, que carezca de habilitación legal suficiente, sino que se opone de manera radical a los preceptos legales que disciplinan la forma en que debe conducirse la Administración Tributaria cuando aprecia que un contribuyente ha podido cometer un delito contra la Hacienda Pública.
A fuerza de ser repetitivos, debemos insistir en algo obvio: la ley no contempla que se pase el tanto de culpa o que se remitan al Fiscal unas actuaciones de comprobación después de haberse dictado una liquidación administrativa; y mucho menos después de haberse sancionado la conducta infractora tras el oportuno expediente sancionador.
Ha de notarse al respecto que la previsión reglamentaria según la cual –en estos casos- “se suspenderá la ejecución de las liquidaciones y sanciones ya impuestas” resulta también contradictoria con la previsión legal contenida en los artículos 250 y 251 de la Ley General Tributaria, pues éstos no solo impiden sancionar cuando se ha remitido al juez penal el procedimiento (sea o no posible dictar una liquidación), sino que imponen a la Administración el deber de abstenerse de incoar un procedimiento sancionador sobre esos hechos o, incluso, “el archivo” del procedimiento sancionador eventualmente iniciado.
Y esta previsión legal –obvio es decirlo- es algo completamente distinto de la suspensión de la ejecución de la liquidación y de la sanción que el precepto reglamentario impugnado establece.
4.7. Existe otro argumento que abona el carácter contra legem del precepto que analizamos: si la liquidación tributaria ya dictada hubiera ganado firmeza, sería posible su revisión ulterior, o su modificación, o su anulación fuera de los cauces previstos en la Ley General Tributaria, cuyos artículos 213 y siguientes no solo establecen medios de revisión tasados, sino que impiden expresamente (i) que se produzca la modificación de los actos tributarios sobre los que ha recaído resolución económico-administrativa por cauces distintos de la nulidad radical, la rectificación de errores, el recurso extraordinario de revisión y el procedimiento de lesividad y (ii) que se revisen aquellos actos cuando hayan sido confirmados por sentencia judicial firme.
Es evidente que la dicción literal del precepto analizado –y la tesis del abogado del Estado según la cual el único límite para la Administración en estos casos es la prescripción del delito- podrían conducir a alterar de manera sustancial el régimen legal de revisión de los actos tributarios introduciendo – por vía reglamentaria- un cauce para modificar o anular tales actos distinto por completo al previsto en los preceptos legales que resultan de aplicación.
4.8. Este carácter contra legem sería suficiente para anular la norma reglamentaria en estudio, pues –insistimos- no hay un solo precepto legal que contemple (no ya expresa, sino ni siquiera tácitamente) una potestad como la conferida a la Administración en el artículo 197.bis.2 del Reglamento General.
Pero es que, además, entendemos también que una regulación como la contenida en la norma reglamentaria impugnada compromete seriamente los principios de confianza legítima y prohibición del ne bis in idem.
El primero de esos principios no saldría demasiado bien parado en un caso como el que nos ocupa: el contribuyente ha visto –con su intervención como interesado- cómo la Administración ha tramitado un procedimiento de comprobación de su situación tributaria, cómo ha liquidado la deuda tributaria practicando los ajustes correspondientes y, eventualmente, cómo le ha impuesto una sanción administrativa, todo ello sin apreciar la existencia de reproche penal alguno en el cumplimiento (o incumplimiento) de sus obligaciones fiscales. Sin embargo, ese mismo contribuyente solo podrá eludir la apertura de un procedimiento penal –que podrá instarse libremente por la Hacienda Pública- cuando transcurra el plazo de prescripción del delito fiscal, pues hasta ese momento la Administración tendría el “deber de denunciar”  que el abogado del Estado se refiere con insistencia en su escrito de contestación a la demanda.
Mayores problemas plantea el precepto desde la perspectiva del ne bis in idem: la norma reglamentaria permite que un mismo comportamiento sea juzgado en sede penal después de haberlo sido en sede administrativa, con la sola salvedad de que la ejecución de la sanción quedará en suspenso.
Quedan entonces en el aire tres preguntas: la primera, si cabría aplicar un precepto como este en los casos en que la sanción ya se hubiera ejecutado. La segunda, qué mecanismos arbitra el ordenamiento jurídico para anular y dejar sin efecto una sanción eventualmente firme en el caso de que el juez penal aprecie en sentencia la existencia de delito. La tercera, si –por más que el procedimiento penal sea preferente- cabría iniciar un procedimiento de esa clase cuando existe una sanción administrativa firme en la que el órgano competente ha apreciado la comisión de una infracción tributaria por los mismos hechos que serían juzgados en sede penal.
En definitiva, la posibilidad de que la Administración, cuando aprecie indicios de la existencia de delito contra la Hacienda Pública, eleve el tanto de culpa a la jurisdicción penal o remita al Fiscal las actuaciones “en cualquier momento, con independencia de que hubiere dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción” resulta contraria a la ley, lo que obliga a anular el número 2 del artículo 197.bis del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en la redacción derivada del Real Decreto 1070/207, de 29 de diciembre”.

miércoles, 23 de octubre de 2019

El acceso de los Ingenieros al empleo público: grado o máster




En el sistema actual, llamado de Bolonia, de Grado y Máster, frente a las antiguas Ingenierías Técnicas y Superiores, y las Licenciaturas, el título de Máster en Ingeniería , como título habilitante para el ejercicio de la profesión resulta necesario para el acceso a la función pública. 

Para la mayoría de las carreras, los estudios de postgrado son una buena manera de complementar la formación de grado y alcanzar una mayor especialización. Sin embargo, cuando existe un máster habilitante, es una obligación o requisito para ejercer una profesión (como el Máster para el Acceso a la Abogacía). Un máster habilitante es básicamente un título universitario de formación superior que habilita a los profesionales a ejercer las profesiones reguladas, aquellas que sólo pueden realizarse cuando se cumplen los requisitos establecidos por la ley, en general asociados a la compleción de estudios de diferentes niveles. Actualmente en España hay 14 profesiones que necesitan de la obtención del título de máster para habilitar a los trabajadores a ejercerlas y entre ellas se encuentra la Ingeniería Industrial.

Pues bien, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2019 (RC 548/2017), "En definitiva, no parece haber duda de que el ejercicio de la profesión regulada de ingeniero industrial requiere, conforme a las determinaciones del Derecho de la Unión Europea, una titulación que no se corresponde con la de grado. Sentada esa conclusión, se debe añadir que tal requisito no puede no integrarse en el régimen específico de un cuerpo especial como el de Ingenieros Industriales del Estado. La solución defendida con inteligencia por el escrito de interposición no es inevitable a la luz del artículo 76 del Estatuto Básico del Empleado Público. No lo es porque, aunque no haya un precepto de una ley que establezca la exigencia de titulación fijada en la Orden recurrida, ésta cuenta con la cobertura que le supone el régimen específico del Cuerpo en el que han de tenerse por integradas las reglas contenidas en las disposiciones reglamentarias expuestas, entre ellas las que resultan de la incorporación de Directivas de la Unión Europea".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2019 (RC 1923/2017), respecto del mismo  artículo 76 del EstatutoBásico del Empleado Público, aclara que "pese a no haber un precepto de una ley que establezca la exigencia de titulación fijada en la convocatoria, el requisito cuenta con la cobertura que le supone el régimen específico del Cuerpo, pues en él deben de tenerse por integradas las reglas contenidas en las disposiciones reglamentarias expuestas, entre ellas las que resultan de la incorporación de Directivas de la Unión  Europea. En otras palabras, la previsión de ese precepto no priva de validez a la regulación vigente con anterioridad".