martes, 3 de julio de 2018

Puede recurrirse la adjudicación de quien la obtuvo tras un proceso judicial




Cada vez más, los licitadores, en ejercicio de sus derechos e intereses, recurren los actos de exclusión o de adjudicación de los contratos. En ocasiones, tras una sentencia que ha dado la razón al recurrente, se plantea si la posterior adjudicación es un posterior acto firme no fiscalizable por vía de un nuevo recurso contencioso-administrativo (solo mediante el correspondiente incidente de ejecución), o bien se trata de un acto posterior, que no es absolutamente debido en ejecución de la sentencia o que, en la medida que no sea absolutamente debido y valore cuestiones no prefijadas judicialmente, sería susceptible de nuevo recurso contencioso-administrativo. Y ello aun cuando el nuevo recurrente se aquietara en su momento.

Este criterio resplandece en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2018 (RC 3718/2015), que lo expone en su FJ 5º:


"El juicio de la Sala. La sentencia no infringe el artículo 49 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ni los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica.
La cuestión principal planteada por el recurso contencioso-administrativo y ahora por el de casación es la de si podía o no Accenture, S.L., que no recurrió la resolución del Tribunal Administrativo de 3 de julio de 2013, la que estimó el recurso especial n.º 92/2013 de SATEC, interponer, a su vez, recurso especial contra la adjudicación del contrato efectuada por la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón a esta empresa una vez retrotraídas las actuaciones en razón de aquella resolución. ¿ Estamos, como dice el motivo, ante una mera ejecución de un acto firme, consentido por Accenture, S.L? No haber recurrido aquélla primera resolución ¿le impedía, sin violentar el principio de los actos propios y de la firmeza de una actuación administrativa, interponer el recurso especial que acabó prosperando?
Ya se ha visto el parecer del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, seguido por el Tribunal Administrativo y confirmado por la sentencia. Pues bien, al respecto hay que recordar, en primer lugar, lo evidente. El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exclusión de la licitación por decisión de la mesa de contratación. En cambio, el de Accenture, S.L., tuvo por objeto la adjudicación del contrato a SATEC por parte de la Dirección Gerencia del Hospital. Son las recurridas en uno y otro caso, resoluciones diferentes, adoptadas por sujetos distintos. No hay, pues, identidad subjetiva y tampoco coinciden las resoluciones combatidas.
Por otra parte, aunque en el fondo está la cuestión de la solvencia técnica de SATEC, nos encontramos con que estas incidencias se produjeron en el seno de un procedimiento, el de la licitación de un contrato, en el que no se adoptaron decisiones definitivas hasta su conclusión por la adjudicación procedente. No haber impugnado la resolución de 3 de julio de 2013 no impedía a Accenture, S.L. hacer uso del recurso especial después al disponer de nueva información decisiva, ya que decisivo fue el documento de Sanitas Hospitales que sirvió para que se dijera que SATEC tenía la solvencia técnica precisa. Recurrir en plazo el acto de adjudicación de un contrato porque consta que falta el presupuesto en que descansa -la solvencia técnica- no infringe el artículo 49 del texto refundido ya que no se está impugnando la resolución del Tribunal Administrativo sino la de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Gregorio Marañón.
No estamos ante el escenario de un acto de ejecución de otro anterior firme y consentido. Nos hallamos ante el desarrollo, ciertamente accidentado, de un procedimiento de contratación que no llega a su término hasta la última adjudicación y cuando se discute ésta puede cuestionarse su regularidad también desde el punto de vista de la solvencia técnica una vez que han aparecido documentos nuevos determinantes. Eso puede hacerse mediante el recurso especial porque la apreciación inicial de esa solvencia no era un acto definitivo que zanjara de una vez por todas y para siempre ese extremo. Por el contrario, resolvió en el momento en que se produjo la incidencia surgida al respecto pero tal decisión no era obstáculo para que, después, en el mismo procedimiento pero en una fase posterior y frente al acto que le puso término, la adjudicación del 26 de julio de 2013, se hiciera valer, mediante el recurso especial de Accenture, S.L., interpuesto en plazo, la documentación que dejaba sin valor aquella en la que se apoyó el reconocimiento inicial de la solvencia técnica. No se trataba, pues, de dejar sin efecto una resolución firme del Tribunal Administrativo sino de anular una actuación, la adjudicación del contrato a SATEC, que no era firme aún y resultaba improcedente. Ese esquema no es el que se da en los supuestos de cosa juzgada aunque la controversia gire en torno a la solvencia técnica. Hay, como se ha dicho, actos y sujetos diferentes que excluyen la identidad que quiere ver la recurrente.
Por otro lado, ninguna pega se puso a la solvencia técnica de Accenture, S.L. y siendo cierto que en vía judicial se pueden hacer valer alegaciones que no se hicieron en vía administrativa, en modo alguno se advierte trato desigual en perjuicio de SATEC y en beneficio de aquélla porque no se ha dicho que fueran inválidos los documentos que presentó para justificar su solvencia técnica a diferencia de lo que ha sucedido con SATEC, quien, además, en ningún momento ha dicho que fuera incierto cuanto manifestó el Director de Sistemas de Información de Sanitas Hospitales sobre la certificación que presentó para acreditar la suya.
En estas condiciones no sólo no cabe apreciar la infracción del artículo 49 citado sino tampoco la de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica ni la de la jurisprudencia que invoca la recurrente de manera que procede desestimar también este segundo motivo y con él el recurso de casación".

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