miércoles, 9 de mayo de 2018

La tutela cautelar del contratista



1. MEDIDAS CAUTELARES EN EL RECURSO ESPECIAL

En primer lugar, pueden solicitarse medidas cautelares con carácter previo a la interposición en los términos del art. 49 LCSP, Su objeto residirá en la corrección de infracciones de procedimiento o en im­pedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, existiendo un numerus apertus de medidas a adoptar con tal que sirvan a la consecución de dichos objetivos, si bien la ley ejemplifica por su relevancia las destinadas a suspender el procedimiento de adjudicación o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación (art. 49.1 LCSP). Es de destacar la exclusión del recurso frente a la resolución de la pieza, “sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal” (art. 49.2, párrafo final). Por lo demás, la medida adoptada solo tiene sentido en relación con el recurso especial al que antecede. Por ello, se producirá la perención de las medidas provisionales cuando aquel no sea interpuesto en el plazo previsto para ello (art. 49.5 LCSP).

Cuando el acto impugnado sea la adjudicación, la interposición del recurso producirá la suspensión de la tramitación del procedimiento de contratación. En este punto, se ha introducido una salvedad con respecto a la regulación anterior, al preverse la falta de suspensión automática de los procedimientos basados en acuerdos marco o contratos incardinados en un sistema dinámico de adquisición (art. 53 LCSP, en contraste con el 45 TRLCSP 2011). Para favorecer la operatividad de la suspensión automática, el art. 153.3 LCSP sienta la prohibición de suscribir el documento de formalización de los contratos susceptibles del recurso especial  hasta que transcurran quince días hábiles, ampliables a un mes por las Comunidades Autónomas, desde la notificación de la adjudicación. Asimismo, el art. 39.2 e) LCSP castiga con la nulidad la suscripción de contratos durante el tiempo en que dicha suspensión esté en vigor.

Ahora bien, los referidos efectos automáticos son en principio provisionales, pues en los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso especial, el órgano competente para resolverlo deberá decidir sobre su mantenimiento, sin perjuicio de que, en una especie de aplicación de la regla del silencio negativo, la suspensión siga vigente mientras no recaiga resolución expresa acordando su levantamiento. Una vez que se acuerde el levantamiento de la suspensión automática, no habrá óbice para proceder a la formalización del contrato, que deberá realizarse en otros cinco días hábiles desde el momento en que el adjudicatario sea requerido a tal efecto (art. 153.3 LCSP).

Igualmente es posible solicitar la adopción de medidas cautelares en el escrito de interposición o con posterioridad, sin carácter automático (Cfr. arts. 51.1 y 56.3 LCSP), toda vez que la regulación del recurso especial en materia de contratación lleva consigo la posibilidad de adoptar “medidas provisionales para corregir la infracción alegada o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por las entidades adjudicadoras” (STJCE de 15 de mayo de 2003, asunto C-214/00). Debe destacarse la posibilidad de exigir a quien haya reclamado su adopción la constitución de caución o garantía suficiente, siempre que, a juicio del órgano competente, la medida pueda producir “perjuicios de cualquier naturaleza”, en cuyo caso, la aplicación de la medida cautelar quedará condicionada a su previa formalización. Las medidas, de ser adoptadas, se mantendrán ordinariamente hasta el dictado de la resolución, en la que se procederá a su levantamiento y el de las contracautelas (garantías) que en su caso hubieran sido exigidas a la persona o empresa recurrente. 

La suspensión  puede ser igualmente acordada de oficio por el órgano competente para la resolución del recurso. En este caso, la decisión podrá adoptarse “en cualquier fase del procedimiento”, si bien, por razones obvias, ello solo es posible una vez que se interponga recurso especial a instancia de parte interesada. La ley, esta vez sí preserva de un modo expreso el derecho de defensa del órgano de contratación, al que se concederá audiencia por plazo de dos días.

Asimismo, conviene aclarar que, cuando la suspensión se produzca por acuerdo del órgano competente, ya haya sido adoptada de oficio o a petición de parte interesada, su efectividad se asegura, al igual que en la suspensión automática, mediante la declaración de nulidad de la formalización de contratos que la contradiga (art. 39.2 e) LCSP).

2. VÍA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA ORDINARIA
           
En contraste con el régimen del recurso especial, en esta vía se aplica la doctrina general sobre la tutela cautelar, que, en la práctica, determina que raramente se otorgue en esta materia, si bien es cierto que, en su caso, se habrá tenido la oportunidad de suspender automáticamente la adjudicación y disponer de un enjuiciamiento de la actuación por un tribunal administrativo, que puede haber ya resuelto el entuerto.

La primera causa de la dificultad de obtener medidas cautelares en esta sede reside en la tendencia de la jurisprudencia a residenciar el interés público en la ejecución de la prestación que constituya el objeto del contrato y por tanto no suspender la adjudicación y ejecución del mismo (Cfr. p.ej. STS 7-2-1996, RJ 899; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, 22-9-2006, Rec. 244/2006, y 27-12-2007, Rec. 188/2006). La trascendencia del interés público se proyecta también sobre actos distintos de la adjudicación, como la ejecución de una penalidad (STS 21-7-1998, RJ 5881) o una prohibición de contratar (STS 26-5-2016, RC 1488/2015).

En particular, cuando de lo que se trata es de la posible suspensión de la eficacia de las resoluciones de los tribunales especiales de contratación, habrá de tomarse en consideración el interés público para cuya satisfacción se ha instituido dicho medio de impugnación: procurar una revisión eficaz de la legalidad de la adjudicación de  los contratos por una instancia especializada, dotada de independencia, mediante un procedimiento ágil que lleve a una decisión rápida que, además, se lleve a efecto (Cfr. STS 22-1-2015, RC 3017/2013; y 5-11-2014, RC 3019/2013).

En cuanto a la segunda de las razones que explican la mayoritaria denegación de las medidas cautelares reside en la consideración de que, por lo general, los perjuicios que la ejecución del acto impugnado pudiera ocasionar al recurrente (habitualmente un aspirante o licitador distinto del adjudicatario) serían susceptibles de restitución económica y, por consiguiente, no tienen la condición de irreparables (STS 29-3-2007, Rec. 6973/2004; y ATS 7-6-2005, Rec. 294/2004, y 22-9-2006, Rec. 244/2006), salvo que sí tengan dicha condición, como sucede cuando el abono del importe en cuestión ponga en peligro la existencia de la empresa recurrente, es dable la suspensión instada por la misma (STS 22-6-1998, RJ 5436).

3. EL PROCESO ESPECIAL POR IMPAGO

En este contexto, no cabe sino aplaudir la previsión en nuestra ley de un supuesto en que la tutela cautelar se ha de otorgar expeditivamente por el órgano jurisdiccional. Así, el art. 199 LCSP se refiere a la posible impugnación en vía contencioso-administrativa de la falta de respuesta de la Administración a la solicitud hecha por el contratista, una vez vencido el plazo para el abono del precio. En tal caso, si la Administración no contesta en el plazo de un mes se entenderá reconocido el vencimiento y los intereses pudiendo acudir a la Jurisdicción contenciosa contra la inactividad de la Administración y solicitar como medida cautelar el abono inmediato de la deuda,  que el órgano judicial adoptará, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última.

El precepto tiene su origen en el art. 200 bis de la LCSP 2007, que fue incorporado a esta por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Se ha considerado que, como norma procesal, resulta aplicable también a los contratos suscritos con anterioridad a su entrada en vigor (Cfr. STS 7-11-2012, RC 1085/2011; STSJ Madrid 9-7-2014, RJCA 671; y STSJ Murcia 9-3-2017, JUR 101823).

En cuanto a la posibilidad de eludir el pago la Administración, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 2 de mayo de 2017 (JUR 223645) señala que

“1.- Es en la propia pieza el lugar en el que la administración debe acreditar aunque sea indiciariamente, que no tiene que pagar o que la cuantía reclamada no es exacta. Sin que sea suficiente con alegaciones, debe aportar un principio de prueba, así en la Sentencia de 14 de marzo de 2014 (Apel. 10/2014) admitimos como justificación el informe de la asesoría jurídica legal de una administración que incluía la revisión de todas las facturas; pero no es suficiente con su propia manifestación sin apoyo en documento técnico, o de otro tipo que avale que el pago no es debido por algún motivo (Sentencia de 3 de noviembre de 2015, Rec. de apelación 326/2015).

2.- También hemos rechazado para eludir el pago el informe de del Interventor municipal que dice que no existe obligación reconocida sobre la misma ni expediente administrativo que obre en el departamento. Ahora bien, dicho informe del Interventor en modo alguno es suficiente para entender que no existe obligación de pago, ni para eludir la consecuencia de entender vencido el crédito, sino tan solo para concluir que no ha incluido la deuda en la relación de obligaciones pendientes de pago a los contratistas”.

Con todo, para el TSJ de Madrid, por ejemplo, la expresa previsión legal no excluye que el Tribunal exija, conforme a las reglas generales (art. 133 LJCA), la aportación de caución o aval para la adopción de la medida cautelar (Cfr., p.ej. STSJ Madrid 4-5-2012, Rec. 2093/2011; y  9-7-2014, RJCA 671).

La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro (art. 199 in fine LCSP), si bien la sentencia también puede ser desestimatoria, por ejemplo por falta de presentación previa de las facturas (p.ej. STSJ Aragón 30-4-2018, Rec. 14/2016).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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