sábado, 24 de marzo de 2018

La adjudicación del contrato en la LCSP de 2017

En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros. La vieja aspiración fiscal del <<precio más barato>> ha sido sustituida por la del <<precio justo>> que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos).

Por su parte VINYOLES recuerda que “durante una larga etapa la subasta  ha sido el sistema de selección de contratistas preeminente en los países de influencia del Derecho administrativo”, por ser más automático, en aras a la defensa del interés económico de la Administración, por la dificultad de un criterio unificado en la Administración distinto del precio más bajo  y por ser un criterio menos dado al “chanchullo”, pues “imposibilita la eventual arbitrariedad  que se pudiera producir en la valoración de las ofertas y asegurar el cumplimiento del principio de transparencia”. Sin embargo, el citado autor nos enseña que enseguida se observa que el precio más bajo no es siempre el mejor para la “economía” del cliente, que aparte del precio puede haber otros factores importantes, como la relación calidad / precio (value for money en el Reino Unido), y que la subasta es también susceptible de amaño entre los licitadores. En esta línea, MONEDERO GIL pone de manifiesto las deficiencias de la subasta, que no se fija en otras cualidades que en el precio. Dice así que “precio-plazo-calidad son el trípode donde debe asentarse toda operación contractual racionalmente enfocada... y la subasta sólo pondera uno de estos factores”, amén de que “la subasta es más propicia que ningún otro procedimiento a las confabulaciones de candidatos para evitar entre ellos una competencia” efectiva.

Pues bien, la vigente LCSP sustituye el concepto de "oferta económicamente más ventajosa" anteriormente empleado por el de "mejor relación calidad precio”, y así el art. 145 LCSP prevé que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios en base a la mejor relación calidad-precio. Además, previa justificación en el expediente, los contratos podrán adjudicarse siguiendo criterios que atiendan a la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo de vida útil o “ciclo de vida” al que se refiere el art. 148 LCSP (que incluirá el consumo de energía y de otros recursos, los costes de recogida y de reciclado e incluso el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático). Por tanto, no se atiende de forma exclusiva, al menos con carácter general, al precio.  De hecho, la LCSP prevé que los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. 

En especial, en determinados contratos, la LCSP (art. 145.3) prevé que la adjudicación deberá realizarse por la aplicación de más de un criterio de adjudicación (por tanto, no solo por el precio), hasta el punto de que VÁZQUEZ MATILLA considera que “salvo en las obras, en el resto de contratos se hace prácticamente imposible que el precio sea el único criterio”:
-             Contratos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los candidatos o licitadores.
-             Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas o por reducciones en su plazo de ejecución.
-             Contratos para cuya ejecución facilite el órgano contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.
-             Contratos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.
-             Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente.
-             Concesión de obras y de concesión de servicios.
-             Suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación.
-             Servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente, no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato y el precio sea el único factor determinante de la adjudicación. En particular, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (Cfr. art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos. Siempre me ha parecido una vergüenza que se seleccione a abogados solo por el precio.

Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato deberán figurar en el anuncio de la convocatoria de la licitación y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo. En todo caso, los mencionados criterios deberán estar vinculados al objeto del contrato, de modo que el criterio se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida (art. 145.6 LCSP); ser formulados de forma objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad; no conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada; y garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva. Asimismo, los criterios irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores, con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación.

Siguiendo el esquema tradicional, salvo en los supuestos en que actúe una Junta de Contratación, el órgano de contratación de las Administraciones Públicas para la adjudicación de los contratos mediante procedimientos abierto, abierto simplificado, restringido de diálogo competitivo, de licitación con negociación y de asociación para la innovación, estará asistido por una Mesa de Contratación (art. 326 LCSP). La Mesa de Contratación constituye un órgano de asistencia técnica especializada. En particular, le corresponderá remitir al órgano de contratación la propuesta de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado la mejor oferta (art. 145 LCSP).

La citada mesa será constituida por un presidente, un secretario (con voz y sin voto) y, como mínimo, por el número de vocales determinado reglamentariamente, todos ellos designados por el órgano de contratación. La composición de la mesa se publicará en el perfil de contratante correspondiente. El secretario deberá ser designado de entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación. Entre los vocales deberán figurar obligatoriamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido, legal o reglamentariamente, el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y otro un interventor o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario. El art. 21.7 RCSP dispone que  “para la válida constitución de la mesa deberán estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros, y, en todo caso, el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-presupuestario del órgano”. Fuera del caso de estos dos vocales (asesor jurídico e interventor), la ausencia de un vocal, existiendo quórum suficiente, no es causa de nulidad (cfr.  STS 18-5-1994 RJ 4359; y 1-7-1995, RJ 6208), siendo además aplicable la llamada “prueba de resistencia” de los órganos colegiados: si la efectiva convocatoria y presencia de un determinado vocal hubiera producido un acto de signo distinto, no procediendo la nulidad en caso contrario (STS 4-4-2005, RJ 4528).

En ningún caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual (Cfr. IJCCA 13/01, de 3 de julio de 2001), a excepción de las mesas de contratación de los entes locales en las que podrán participar cargos electos, siempre que no supongan más de un tercio del total de sus miembros.

La adjudicación no está vinculada por la propuesta (Cfr., p.ej. STS 23-6-2000,  RJ 6024), como su propio nombre indica.

La resolución de adjudicación deberá ser motivada (art. 151.1 LCSP; y STS 7-5-1987, RJ 5242; tres de 1-10-1999, RJ 8037, 8038 y 8039; 30-10-2001, RJ 2002/495; 3-11-2011, RJ 2012\1829; y 17-11-2014, RC 2407/2011, entre otras muchas). En relación con la motivación hay que tener en cuenta también el art. 35.2 LPAC, el cual establece que “la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte”, y la motivación es, si cabe, más necesaria cuando el órgano de contratación se aparta de la propuesta de la Mesa (Cfr. art. 35.1 c) LPAC).

En otro orden de cosas, la adjudicación del concurso a la oferta más ventajosa (en la ley actual la que tenga mejor relación calidad/precio), especialmente cuando entre los criterios empleados los hay que exigen un juicio de valor, ha sido calificada a menudo como acto discrecional, inmune a la revisión jurisdiccional a menos que grosso modo se adviertan errores materiales evidentes y sustanciales o una clara arbitrariedad  (p.ej. STS 21-7-2000, RJ 7095; 13-2-2001, RJ 1819, y 4-6-2002, RJ 7927; y 17-11-2014, RC 2407/2011), si bien, con mejor criterio, se ha entendido también que constituye uno de los llamados conceptos jurídicos indeterminados (STS 9-7-1999, RJ 6882; y 19-7-2000, RJ 7428).  Otras sentencias hablan, aun sin mucha precisión, tanto de discrecionalidad técnica como de concepto jurídico indeterminado (STS 3-11-2011, RJ 1829). La diferencia fundamental entre una y otra calificación reside en que la discrecionalidad permite varias soluciones justas posibles, mientras que el concepto indeterminado solo una, si bien con un amplio margen de apreciación. En rigor, a nuestro juicio, la mejor relación calidad/precio constituye un concepto jurídico indeterminado, pero para llegar al mismo, cuando son precisos juicios de valor en la apreciación de los criterios de adjudicación, concurre la discrecionalidad técnica de la Administración, tanto en la imposición de dichos criterios en los pliegos como en su valoración a efectos de la adjudicación del contrato. Pues bien, en principio, se parte de que los tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional (art. 71.2 LJCA). Ahora bien, los tribunales pueden controlar, además de los elementos reglados que estén presentes, los supuestos de arbitrariedad (Cfr. art. 9.3 CE y, entre otras, STS 13-6-2000, RJ 4777, y 27-5-2009, RJ 4517) y la desviación de poder, que se produce por “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” (art. 70.2 LJCA y, entre otras, STS 23-6-2003, RJ 4413, y 3-11-2011, RJ 2012\1829).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 20 de marzo de 2018

Cláusulas sociales en la contratación pública


 


1. La discusión y admisión de las cláusulas sociales en la contratación pública

La nueva LCSP de 2017 acoge la inclusión de cláusulas sociales en los Pliegos, ya sea como criterio de solvencia, criterio de adjudicación o condiciones especiales de ejecución, como consecuencia de la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública. En esta línea, la Comunicación de la Comisión Europea, de 3 de octubre de 2017, al presentar la estrategia de contratación pública, se afirma que la contratación pública es un instrumento estratégico en el conjunto de medidas económicas de cada Estado miembro y puede contribuir a afrontar muchos de los principales retos de Europa, especialmente la consecución de un crecimiento sostenible y la creación de empleo y puede promover la transición a una economía circular, eficiente en el uso de recursos y en el uso de la energía, y fomentar el desarrollo económico sostenible y sociedades más equitativas e inclusivas. En este sentido, recuerda la Comisión que la nueva generación de directivas sobre contratación pública aprobadas en 2014, tiene como objetivo global “obtener una mejor relación calidad-precio para el dinero público, proporcionar mejores resultados para los objetivos sociales y de otras políticas públicas, al tiempo que se aumenta la eficiencia del gasto público”. Advierte también la Comisión que las posibilidades de contratación estratégica no se están utilizando suficientemente, y que “Las directivas sobre contratación pública dan completa libertad a los compradores públicos para optar por compras basadas en criterios cualitativos de coste-eficacia. Sin embargo, la mayoría de las licitaciones económicamente ventajosas sobre la base de un enfoque de relación coste-eficacia que puede incluir criterios sociales, medioambientales, innovadores, de accesibilidad y otros criterios cualitativos, siguen estando infrautilizadas”.

Esta actual posición europea a favor de las cláusulas sociales y similares contrasta con la asumida en el pasado, cuando se admitía la posible imposición de cláusulas sociales como condiciones de ejecución pero no como criterios de adjudicación. Así, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988, recaída en el asunto Gebroeders Beentjes BV contra los Países Bajos (C-31/87), declaró que "la elección de los criterios de adjudicación del contrato... sólo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta más ventajosa económicamente”;  y cuando en la Comunidad de Madrid se aprobó el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, en el que se ordenaba la adopción de criterios objetivos de adjudicación tales como la estabilidad de la plantilla, el porcentaje de trabajadores con contrato indefinido, las nuevas contrataciones o el porcentaje de trabajadores destinados a la ejecución del contrato (art. 2), la Comisión Europea entendió que esos criterios vulneraban el Derecho comunitario y dirigió a la Comunidad de Madrid un dictamen motivado. Personalmente tuve ocasión entonces de intervenir en las conversaciones con la Comisión, con la intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores, que más parecía enemigo que amigo, por cierto.

Posteriormente, sin embargo, las Sentencias de 26 de septiembre de 2000 (C-225/98) y 17 de septiembre de 2002 (C-513/99, Asunto Concordia Bus Finland), admitieron el empleo de criterios sociales de adjudicación, bien que con ciertas limitaciones (“siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales de Derecho comunitario y, en particular, el principio de no discriminación”); y la Directiva 2004/18/CE pasó a ser más proclive a la utilización de estas cláusulas (línea que siguió la LCSP de 2007). Con todo, la discusión siguió viva y se aceptaron en unos casos y rechazaron en otros. P.ej. las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 (RJ 4570) y 23 de mayo de 2016 (RJ 2623) anulan ciertas cláusulas sociales, al paso que la Sentencia de 2 de junio de 2016 RJ 3481) confirma otras.

Finalmente, como hemos avanzado, la LCSP, en aplicación de la nueva Directiva, da carta de naturaleza en la normativa de contratación pública española a las cláusulas sociales, éticas, medioambientales y de otro orden. Mediante estas cláusulas se pretende que la contratación pública pueda servir como un instrumento para el desarrollo de políticas tanto en materia social como medioambiental.  Así, a tenor del art. 122.2 LCSP, “En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán…las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan…”.

A nuestro juicio, quizá la posición europea inicial era excesivamente estrecha, pero existe un evidente riesgo de que estas cláusulas, mal aplicadas, con el amplio margen actual, no solo no supongan lo mejor para la economía del contrato sino tampoco siquiera para la economía y la sociedad en general, como deberían en una correcta práxis, máxime en un país tan acostumbrado a la picaresca.


2. Criterios de solvencia y adjudicación

Pues bien, respecto de la solvencia técnica en los contratos de servicios, el art. 90.3 LCSP dispone que “Si el objeto contractual requiriese aptitudes específicas en materia social, de prestación de servicios de proximidad u otras análogas, en todo caso se exigirá como requisito de solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios en las referidas materias, lo que deberá acreditarse por los medios que establece el apartado 1 de este artículo”.

En cuanto a los criterios de adjudicación, la posibilidad de cláusulas sociales como criterios de adjudicación, después, como hemos visto, de haber sido muy discutida, aparece en el art. 67 de la Directiva 2014/24/UE y, en su transposición, el art. 145.2 LCSP prescribe que “La mejor relación calidad-precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos. Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes:

1º. La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones.
Las características medioambientales podrán referirse, entre otras, a la reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero; al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energía procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato; y al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Las características sociales del contrato se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción socio laboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato”.

Tras la aprobación de la Directiva 2014/24/UE, es reseñable la STJUE de 17 de noviembre de 2015 (Regio Post), asunto C-115/2014, a través de la cual se estima superada la doctrina sentada en las Sentencias previas, pues realiza una labor interpretativa más amplia del nuevo marco legal. En suma, estas cláusulas podrán incluirse como criterios de adjudicación si bien deben estar relacionadas con el objeto del contrato o las condiciones de ejecución del mismo (Comunicación de la Comisión de 15 de octubre de 2001)  y no podrán ser discriminatorias primando a unos licitadores frente a otros.

Además, el art. 147.1 LCSP establece como criterios de desempate la prioridad, con ciertos requisitos, a favor de empresas con personas con discapacidad, empresas reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción,  entidades sin ánimo de lucro, entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo y empresas que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

3. Las cláusulas sociales como objeto y contenido del contrato

La Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 establece en su art. 70 que “los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del art. 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo”. A su vez el considerando 104 de la Directiva exige que estas condiciones de ejecución no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa.

La LCSP contempla las cláusulas sociales en la determinación del objeto del contrato y en su contenido.

En primer lugar, el art.  35 c) LCSP se refiere a la “Definición del objeto y tipo del contrato, teniendo en cuenta en la definición del objeto las consideraciones sociales, ambientales y de innovación”; y el art. 99.1 LCSP dispone que “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten”.

Ya por lo que se refiere al contenido, o condiciones de ejecución del contrato, el art. 202.1 LCSP dispone a este respecto:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente”.

A continuación el artículo menciona una serie de objetivos de las cláusulas a título de ejemplo sin que su mención tenga, lógicamente, carácter exhaustivo. Así, dentro de los objetivo de tipo medioambiental destacan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato, una gestión más sostenible del agua, el fomento del uso de las energías renovables, la promoción del reciclado de productos, el uso de envases reutilizables o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica. Respecto a los objetivos de tipo social o relativos al empleo, menciona: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con disca­pacidad, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favorecer la mayor participa­ción de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, com­batir el paro etc.
  
El párrafo 3º del art. 202 LCSP recoge las consecuencias que puede conllevar el incumplimiento de dichas cláusulas. Según este precepto se puede optar en los pliegos o en el contrato por:
  
- Establecer penalidades conforme el art. 192.1 LCSP.
- Atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del art. 211 LCSP (resolución del contrato).
- Si no se considera causa de resolución, el incumplimiento podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato como infracción grave a los efectos de la letra c) del apartado 2 del art. 71 LCSP prohibiciones de contratar) en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Destaca la importancia que el legislador ha otorgado al incumplimiento de estas cláusulas, de tal forma que el precepto apenas deja instrumento alguno sin utilizar para que el órgano de contratación pueda reaccionar en caso de incumplimiento. En general, la doctrina ha reprochado esa posibilidad del órgano de contratación. En todo caso será necesario esperar a lo que pueda establecer el desarrollo reglamentario. El art. 202 LCSP responde a una concepción de la contratación pública en la que se pretende utilizar esta como un mecanismo de política social y medioambiental. Por ello el reglamento puede incidir de forma restrictiva o expansiva de acuerdo con el criterio del titular de la potestad reglamentaria en ese momento.

Por último, “Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo” (art. 202.4 LCSP).



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 13 de marzo de 2018

La aceptación de una modificación contractual no implica renuncia a compensación






Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2015 (RC 3271/2014) confirma la rectificación jurisprudencial sobre la incidencia de la aceptación de modificaciones contractuales por el contratista de la Administración: ello no implica necesariamente una renuncia al debido resarcimiento. Habría que ver en cada caso si aceptar lo uno implica aceptar la ausencia de compensación económica. Dice así: "teniendo en cuenta que la sentencia expresamente no niega el valor probatorio de los daños, de conformidad con el informe pericial, si bien rechaza la responsabilidad de la Administración al entender que el recurrente con la aceptación de nuevas anualidades y del modificado había renunciado a la indemnización, y de conformidad con el suplico formulado en casación por la recurrente, procede estimar el presente recurso de casación , anular la sentencia recurrida y dictar una nueva sentencia por la que anulando el acto impugnado se condena a la Administración demandada al abono a la recurrente de la" indemnización correspondiente.

La más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018 (RC 2832/2015) atiende a un supuesto en el que “se reclamaban daños y perjuicios a la Administración por las modificaciones del objeto del contrato y también a causa de la suspensión y las prórrogas del plazo de ejecución de las obras, ello causando un incremento subsiguiente de los gastos generales, los costes indirectos y los costes de seguridad y salud”, y los concede citando diversas resoluciones en el FJ 4º:

“Siguiendo el criterio ya sentado por esta Sala y sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente), de 27 de mayo de 2013 (recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 (recurso de casación 1640/2008) y las que se citan en el escrito de recurso, los motivos han de ser acogidos. En la dictada el 13 de julio de 2015 se dice lo siguiente:

<<QUINTO.- ... El motivo ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables.
En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y si los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia. >>.
<<SEXTO.-... Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 1101 CC ).
En ese sentido ha de interpretarse la sentencia de esta Sala del año 2007, que cita la sentencia, o la citada por la recurrente de 17 de noviembre de 2011 , que sostiene en su FJ 6 que: " Por consiguiente, cuando la propia administración se ha visto en la necesidad de conceder prórrogas sucesivas del plazo de finalización de las obras por no haber puesto a disposición del contratista, y a su debido tiempo, los medios necesarios y precisos para que pudieran iniciarse dichas obras y ello unido a la necesidad técnica de modificar un proyecto que, posteriormente, devino deficiente para que pudiera ser adaptado a la realidad existente, las circunstancias concurrentes determinan la presencia de una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista y la ulterior responsabilidad de la Administración por incumplimiento del contrato, en aplicación de los artículos 53 de la Ley de Bases de Contratos del Estado , texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril , y 158 del Reglamento General de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, disposiciones vigentes al momento de producirse los hechos de los que procede este recurso de casación, y atendiendo al consolidado criterio jurisprudencial de esta Sala (entre otras, sentencias de 29 de enero de 1982 , 26 de enero de 1990 , 20 de septiembre de 1994 (RJ 1994, 7805 ) y 28 de abril de 1999 (RJ 1999, 3097) )."

De la misma forma la STS de 28 de junio de 2012 sostiene en su fundamento jurídico sexto que:" la sentencia no acierta, con la referencia al artículo 144, pues parece dar a entender que la administración solo respondería en el caso de fuerza mayor, recayendo," a sensu contrario", la responsabilidad de los daños en el contratista. [...] el principio de riesgo y ventura es compatible con la posibilidad de exigir la indemnización de daños y perjuicios que se deriven del retraso en la ejecución del contrato imputable a la administración, (...)"
En definitiva, como sostiene la recurrente, cuando es la propia Administración la que incumple las obligaciones derivadas del contrato, no estamos ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración. La Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001 sostiene a este respecto en el fundamento jurídico 2 que:
"(...)lo realmente producido es una alteración contractual en virtud de acciones u omisiones por parte de la administración y conforme a la doctrina jurisprudencial de esta sala (en sentencias de 29 de septiembre de 1977 , 21 de marzo de 1983 , 27 de abril de 1987 y 5 de junio de 1991 , el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor recogidos en el artículo 46 de la ley de contratos del estado, sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución ".

En el mismo sentido la STS de 28 de marzo de 2005, sostiene en su FJ2 que:
"(...) valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa y con el propio Dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración."
Por su parte la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006 , FJ 2, sostiene que:
"(...) en cuanto a la aplicación al supuesto del principio de riesgo y ventura debe acogerse la alegación de la UTE recurrida, según la cual nuestra jurisprudencia ha depurado el concepto, de modo que ese riesgo, según la doctrina de este Tribunal Supremo, pudiendo citarse como ejemplo la Sentencia de 31 de marzo de 1987 (FU 1987, 2120), debe referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes. Ello no es lo que sucede en el caso de autos ya que, como declara la Sentencia recurrida, es responsabilidad de la Administración la correcta elaboración del Proyecto".>>.

Con base en todo ello debe considerarse que el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible y que, por ello los motivos han de ser acogidos pues de la exposición de hechos que hizo la sentencia impugnada y que hemos transcrito ponen de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, debiendo resaltarse que en ningún momento la Administración ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

Es cierto que la sentencia impugnada afirma que la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, pero entendemos que luego yerra en la aplicación de la doctrina de esta Sala (que cita en referencia a una sentencia de 31 de marzo de 2014 ) pues esas circunstancias las refiere principal y esencialmente a la aceptación de los modificados de obra y a la concesión de ampliaciones de plazo -prórrogas, que lo fueron sin penalización alguna- sin protesta, con mención a aspectos concretos que incluyen los modificados 2º y 3º del contrato. Ya ha quedado dicho con la cita de nuestras anteriores sentencias que esa posibilidad no se ajusta a derecho”.




Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

Concesiones de autopistas: no compensación por disminución del tráfico

           

El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura: El contratista, frente a la legítima aspiración de obtener beneficios asume el riesgo de sufrir pérdidas como consecuencia de cálculos erróneos o de la aparición de circunstancias incidentales en la ejecución del contrato, en cuanto que éstas son las consecuencias del carácter aleatorio de este tipo de relaciones jurídicas.
Ahora bien, las modulaciones o privilegios de la contratación  administrativa, como dice DELGADO PIQUERAS [La terminación convencional del procedimiento administrativo, Ed. Aranzadi, págs. 119 y 120], “tienen su contrapartida en una serie de técnicas de reequilibrio financiero en favor del empresario contratista, como es la compensación por el ejercicio del ius variandi, así como otras que matizan el principio de riesgo y ventura propio de la contratación privada, como son la doctrina del riesgo imprevisible, la revisión de precios y la indemnización por casos de fuerza mayor”.

En la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 el principio de riesgo y ventura viene contemplado en el art. 197, sin perjuicio de los casos de fuerza mayor establecidos en el art. 239 para el contrato de obras. Se contempla también la revisión de precios (arts. 103 y ss.) y la compensación por modificación del contrato o ius variandi (p.ej. art. 242), considerando como supuesto de modificación la existencia de circunstancias imprevisibles (art. 205).
En particular, en la concesión de obras o servicios se contempla la posible distribución entre la Administración y el concesionario de los riesgos relevantes en función de las características del contrato, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista (arts. 250.1, 254, 258, 259, 265 y 285.1).
 
Con todo, hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del contrato suele atender a la norma vigente al tiempo de su adjudicación, así como a la existencia de normas especiales.

Pues bien, tras este preámbulo, podemos dar cuenta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 (RC 446/2012), que niega que la Administración esté obligada a compensar a la concesionaria de autopistas por disminución de tráfico, supuesto que quizá podría encuadrarse en lo que la Ley vigente denomina "riesgo operacional" y que no es transferible a la Administración.
Así, en su FJ 6º nos dice que "Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente, extremo que no ha sido especialmente cuestionado por la Administración demandada, es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.
El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones generales que siguen.
La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP , de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP , de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que en la contratación administrativa al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts. 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011), concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "  extra muros " del normal "  alea " del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de  "ius variandi" ,  "factum principis" , y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del  "ius variandi" ; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de  "ius variandi" , fuerza mayor,  "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla”.

Por su parte, el FJ 7º apunta que “es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración: "Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo". En otro orden de cosas, añade que “La concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras de transporte”, por lo que tampoco este motivo daría lugar a indemnizar a la concesionaria. En tal sentido se pronuncia igualmente la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje. Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista. Y en el mismo sentido hemos de traer a colación lo declarado en la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016, recurso 1085/2016. Concluye pues la sentencia que “En consecuencia, el riesgo de reducción del tráfico resulta plenamente reconducible al principio de riesgo y ventura del contratista, por lo que la pretensión ha de ser rechazada”.
 
 
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

jueves, 8 de marzo de 2018

La responsabilidad del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Las cláusulas hipotecarias abusivas



La posibilidad de la responsabilidad del Estado por violación del Derecho comunitario había sido afirmada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en diversas ocasiones. Ya en 1960, la Sentencia Humblet proclamó que el Estado tiene la obligación "tanto de corregir la actuación de que se trate como de reparar los efectos ilícitos que haya podido producir" (S. 16-12-1960, C-6/60). Más clara es la Sentencia de 22 de enero de 1976, en el llamado caso Russo (C-60/75), al señalar que "en caso de que una violación del Derecho comuni­tario hubiese causado un perjuicio, corres­pondería al Estado cubrir frente a la persona lesionada las consecuencias, en el marco de las disposiciones internas relativas a la responsabilidad del Estado". Por su parte, la Sentencia de 20 de febrero de 1986 (C-309/84) añade que "aún en el caso en que el incumpli­miento haya sido eliminado poste­rior­mente al plazo determinado por la Comisión... el manteni­miento de la acción conserva interés y... este interés puede consistir en establecer la base de la responsabilidad en que un Estado miembro haya podido incurrir a consecuencia de un incumplimiento, respecto, princi­palmente, de los particulares".
 
Destaca, en todo caso, la importante Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de noviembre de 1991, dictada en el asunto Francovich y Bonifachi, que eran los acto­res en los procesos judiciales internos (C-6 y 9/90) y que resuelve una cuestión prejudicial planteada al tribu­nal comu­nita­rio por la falta de plasmación en el Derecho italiano del sistema de garantías salariales previsto en la Directiva 80/987.

Posteriormente, las conclusiones de esta Sentencia han sido reiteradas por la dictada en el caso Wagner Miret, de 16 de diciembre de 1993 (C-334/92), la cual clarifica la cuestión promovida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña sobre la inclusión en España del perso­nal de alta dirección en el señalado sistema de garantías. 
 
Y después por, al menos, las siguientes resoluciones:
 
§  Sentencia de 5 de marzo de 1996 (C-46/93 y 48/93), que condena al Reino Unido a indemnizar a armadores españoles a los que se negó la inscripción en el registro correspondiente.
 
§  Sentencia de 26 de marzo de 1996 (C-392/93), en relación con los contratos públicos en el sector de las telecomunicaciones, que recuerda, una vez más, que los Estados miembros serán responsables por los daños causados a los particulares por violaciones del Derecho comunitario que les sean imputables, debiendo indemnizarles también en caso de adaptación incorrecta del Derecho comunitario.
 
§  Sentencia de 23 de mayo de 1996 (C-5/94) relativa a restricciones cuantitativas a la exportación contrarias a la libre circulación de mercancías, 22 de abril de 1997 (C-66/95), en relación con la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.
 
§  Sentencia de 1 de junio de 1999 (C-302/97) sobre la responsabilidad de autoridades subestatales en la República Federal de Austria.
 
§  Sentencia de 13 de marzo de 2007 (C-524/04), que estima que el Estado debe devolver los tributos cobrados con infracción del Derecho comunitario.
 
§  Sentencia de 17 de septiembre de 2010 (C-524/04), recaída como cuestión prejudicial en el marco de un litigio entre unos grupos de sociedades y  la Administración tributaria del Reino Unido, en relación con el tratamiento fiscal de los intereses abonados por sociedades residentes en el Reino Unido por un préstamo financiero concedido por una sociedad perteneciente al mismo grupo que no reside en dicho Estado miembro.

El art. 32.5 LRJSP aplica esta doctrina y dice así que “Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:
 a)  La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

 b)  El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
 c)  Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.
 
Aborda esta temática la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (RC. 5017/2016), en relación con la trasposición de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto impidió a la recurrente hacer valer oportunamente las cláusulas que entiende concurrentes en los contratos, y evitar la ejecución hipotecaria y las consecuencias perjudiciales
Pues bien, la Sentencia considera que, en el caso examinado, el incumplimiento no está suficientemente caracterizado (segundo requisito):
- No había un «grado de claridad y precisión de la norma vulnerada» que permitiera concluir en que existía una clara vulneración de la Directiva por mantener el mencionado procedimiento de ejecución, habida cuenta de que nuestro Derecho se adaptó a los mandatos de la Directiva.
- No se aprecia que la regulación del procedimiento de ejecución sumario, tras la promulgación de la Directiva, debía considerarse que cabría admitirlo como un «margen de apreciación que la norma infringida deja a las autoridades nacionales»;
- No es apreciable tampoco que exista un «carácter intencional… de la infracción cometida». Ante la promulgación de la Directiva, se procedió a la adaptación de nuestra legislación en los ámbitos sustantivos.
- Si la recurrente, pudiendo hacerlo, no adujo en el proceso ordinario el carácter abusivo de las cláusulas que motivaron el procedimiento sumario, es lo cierto que el perjuicio que se le ocasionó, al igual que a todos aquellos que estaban en su misma situación, no puede considerarse de especial consideración, sin perjuicio de que, como antes se dijo, esa omisión no puede excluir la concurrencia de la responsabilidad, pero cabe valorarlo a los efectos de considerar suficientemente caracterizada el incumplimiento del Reino de España.

 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado