lunes, 25 de septiembre de 2017

Sobre la discriminación en la publicidad institucional


El periódico ABC se quejaba de que la Junta de Andalucía le discriminaba en sus campañas institucionales. El Tribunal Supremo lo desestima por considerar que el periódico debió impugnar las bases de las convocatorias y las adjudicaciones.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (RC 195/2016), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella:

TERCERO .- El único motivo que vertebra esta casación sostiene, sobre la lesión del artículo 14 de la CE , que la recurrida Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, ha discriminado a la recurrente --ABC Sevilla S.L.--, durante los años 2010 a 2013, de forma injustificada, sistemática y continuada, en la contratación de publicidad institucional. Se reprocha a la sentencia que ha realizado una inversión de la carga de la prueba, porque correspondía a las codemandadas, la Empresa Pública y la Junta de Andalucía recurridas, la carga de probar que no se discriminó a la recurrente. El planteamiento del motivo, y los contornos de la reclamación que se formula, determinan que el recurso de casación no pueda prosperar, por las razones que seguidamente expresamos. En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una " vía de hecho ", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida. De modo que la discriminación que refiere la recurrente, se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional. Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable. Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

Por supuesto, no puede admitirse una alegación genérica de discriminación. Ahora bien, también es cierto que un conjunto de indicios en una serie de procedimientos podría, a mi juicio, constituir prueba de discriminación, aun cuando aisladamente no quedara acreditada en todos y cada uno de ellos.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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