martes, 26 de septiembre de 2017

No basta "cualquier otro incumplimiento"


En materia sancionadora se había dicho ya que las normas sancionadoras que tipificaban "cualquier incumplimiento" de una normativa eran poco conformes con el principio de tipicidad. Pues bien, fuera del ámbito sancionador, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (RC 684/2014), ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, anula por este motivo cierto precepto del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos:

SÉPTIMO.- Sobre el motivo de impugnación del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014 , fundamentado en la vulneración del principio de tipicidad.
El último motivo de impugnación del recurso contencioso-administrativo, en que se formula la pretensión de que se declare la nulidad de pleno derecho del artículo 49.1 m) del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , que establece como motivo de cancelación de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación «cualquier otro incumplimiento de las obligaciones y requisitos previstos en este Real Decreto», debe ser estimado.
Esta Sala, tal como ya manifestamos en la precedente sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (RCA 452/2014 ), considera que, en los términos tan laxos en que aparece redactada la disposición reglamentaria impugnada, que no contiene ninguna especificación precisa acerca de la entidad, la naturaleza o la relevancia del incumplimiento de las obligaciones y requisitos exigidos a los titulares de instalaciones de generación de electricidad a partir de fuentes de energía renovables para acogerse al régimen retributivo específico, que comporta en el supuesto de que se haya acreditado dicho incumplimiento la cancelación de la inscripción en el registro de dicho régimen retributivo específico, y, en consecuencia, la pérdida de la retribución, el Gobierno, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
En efecto, cabe poner de relieve que el principio de proporcionalidad impone, según una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en la predeterminación de aquellas normas cuya aplicación comporte efectos perjudiciales para los afectados, debe tenerse en cuenta que la regulación adoptada sea adecuada y necesaria para garantizar los fines u objetivos de interés general perseguidos por la norma habilitante, sin que, por tanto, puedan introducirse disposiciones que por su carácter se revelen extremadamente o injustificadamente gravosas .
En este sentido, estimamos que, tal como aduce la defensa letrada de la mercantil demandante, no cabe aceptar, desde la perspectiva de respeto debido al principio de seguridad jurídica, -aunque no esté en juego en este supuesto la aplicación del principio de tipicidad garantizado en el artículo 25 de la Constitución ni las garantías contenidas en los artículos 129 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no tener la disposición enjuiciada carácter sancionador-, aquellas cláusulas reglamentarias que comporten un halo de incertidumbre por no precisar los elementos objetivos constitutivos del presupuesto de la conducta antijurídica, como es, en este caso, la relevancia o gravedad del incumplimiento, que no permite a los destinatarios de la norma poder conocer y predecir, sin ambigüedad, las consecuencias derivadas de su actuación.

lunes, 25 de septiembre de 2017

Sobre la discriminación en la publicidad institucional


El periódico ABC se quejaba de que la Junta de Andalucía le discriminaba en sus campañas institucionales. El Tribunal Supremo lo desestima por considerar que el periódico debió impugnar las bases de las convocatorias y las adjudicaciones.

Dice así la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (RC 195/2016), ponente Excma. Sra. Dña. Pilar Teso Gamella:

TERCERO .- El único motivo que vertebra esta casación sostiene, sobre la lesión del artículo 14 de la CE , que la recurrida Empresa Pública de Gestión del Turismo y Deporte de Andalucía, ha discriminado a la recurrente --ABC Sevilla S.L.--, durante los años 2010 a 2013, de forma injustificada, sistemática y continuada, en la contratación de publicidad institucional. Se reprocha a la sentencia que ha realizado una inversión de la carga de la prueba, porque correspondía a las codemandadas, la Empresa Pública y la Junta de Andalucía recurridas, la carga de probar que no se discriminó a la recurrente. El planteamiento del motivo, y los contornos de la reclamación que se formula, determinan que el recurso de casación no pueda prosperar, por las razones que seguidamente expresamos. En el recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia aquí recurrida, según refleja el escrito de demanda, se alegaba que se impugnaba una " vía de hecho ", sobre cuya regularidad no podemos pronunciarnos pues ni la sentencia ni las partes oponen objeción alguna. Vía de hecho relativa a la actuación administrativa discriminatoria sobre la contratación de la publicidad institucional por dicha Empresa Pública recurrida. De modo que la discriminación que refiere la recurrente, se concreta, durante el periodo temporal que se indica, 2010 a 2013, en una sucesión de contratos de publicidad institucional, no en todos, en los que la recurrente no fue adjudicataria, precisamente porque había sido discriminada. Sin que conste que se hayan impugnado las bases o la adjudicación de los dichos contratos sobre dicha publicidad institucional. Quiere esto decir que el trato desigual que denuncia, solicitando indemnización (por importe de 663.733,36 euros, o con carácter subsidiario de 411.328,14 euros), debió alegarse y combatirse mediante la impugnación de las correspondientes adjudicaciones en las que fue marginada, o de las bases reguladoras en el supuesto de que se impidiera a la recurrente su participación. Sólo así se podría determinar la discriminación que ahora aduce de modo genérico e indeterminado, toda vez que la impugnación relativa a cada contrato constituye el adecuado cauce que nos permitiría identificar la lesión del derecho fundamental a la igualdad. Dicho de otro modo, la discriminación sólo se evidencia cuando en la contratación se pone de manifiesto que se ha dado un tratamiento desigual ante situaciones diferentes, sin mediar una justificación objetiva y razonable. Esa igualdad de partida, el trato distinto y la falta de justificación citada únicamente pueden identificarse en cada uno de los procedimientos administrativos, en cualquiera de las fases, incluso por los impedimentos que hayan podido oponerse a su participación. Teniendo en cuenta que no se hace una denuncia de discriminación absoluta.

Por supuesto, no puede admitirse una alegación genérica de discriminación. Ahora bien, también es cierto que un conjunto de indicios en una serie de procedimientos podría, a mi juicio, constituir prueba de discriminación, aun cuando aisladamente no quedara acreditada en todos y cada uno de ellos.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado