lunes, 27 de junio de 2016

Ámbito del recurso especial en las sociedades de economía mixta: la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016


Como ya habíamos comentado en una entrada anterior, a tenor del art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores: (…) c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial en relación con los “gastos de primer establecimiento” ha dado lugar a distintas interpretaciones, pareciendo prevalecer en la doctrina de los tribunales de recursos contractuales que se debe atender a un concepto propio y no al concepto estrictamente contable.

Ahora, el Tribunal Supremo, llamado a resolver la cuestión, elude su resolución en su reciente Sentencia de 22 de junio de 2016 (RC 1636/2015) por considerar que, al tratarse de una gestión de servicio público mediante sociedad de economía mixta, es un supuesto asimilable a los contratos de colaboración pública-privada, y por ello se incardina en la letra a) del art. 40.1 TRLCSP.

Esperemos que el Alto Tribunal tenga ocasión de resolver la cuestión planteada más adelante.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 21 de junio de 2016

No hay imposibilidad de continuar el servicio si antes se pidió el restablecimiento del equilibrio de la concesión



La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 (RC 827/2014) niega la resolución de la concesión por imposibilidad de continuar el servicio al haberse pedido previamente el restablecimiento del equilibrio de la concesión:

SÉPTIMO.- La recurrente sostiene que procede la resolución del contrato prevista en el art. 167.d) del TRLCAP , a consecuencia de la decisión de la Administración de no llevar a cabo el corredor Madrid- Toledo-Ciudad Real-Córdoba, ya que la explotación del servicio deviene imposible por lo cual concurre la causa de resolución prevista en el art. 167.d) del TRLCAP de 2000. Entiende la recurrida que la parte actora solicitó y obtuvo judicialmente el restablecimiento económico-financiero de la concesión en virtud de sentencia de ese Alto Tribunal de 16 de mayo de 2011 dictada en el recurso núm. 566/2008 , seguida de varios Autos en fase de ejecución, y que solicitar el restablecimiento económico-financiero de la concesión supone optar por una alternativa contraria a la resolución del contrato por lo cual la demandante va contra sus propios actos y contra los demás principios conexos señalados anteriormente al pedir ahora la resolución del contrato a pesar de haberle sido concedido el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. Y por otra parte sostiene que no existe imposibilidad de continuar con la explicación, como lo prueba la mencionada STS de 16 de mayo de 2011 de la cual resulta la posibilidad de continuar explotando el servicio si bien, a consecuencia de no haberse construido la autopista hasta Córdoba, se hacía necesario el restablecimiento económico y financiero de la concesión. Recordemos lo que señaló el FD 6° de esa sentencia:«Distinta es la conclusión a la que se llega respecto de la falta de construcción de la autopista Toledo- Ciudad Real-Córdoba. La previsión de la misma no se ha discutido. Tampoco que en la documentación presentada por la Administración se contemplara la AP-41 como el primer tramo del nuevo corredor a Andalucía ni que las previsiones de la oferta presentada por AMT contaban con el tráfico de dicho corredor. La única cuestión a resolver a este respecto es la de si su inclusión en el Plan Estratégico de Infraestructuras para el Transporte2000-2007 y las actuaciones sucesivas del Ministerio de Fomento anteriores a la convocatoria del concurso para la adjudicación de la concesión de la AP-41 relatadas en la segunda demanda conducen aexcluir qué la falta de construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo sea un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el concesionario o, si, por el contrario, se trata de un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura al que debe hacer frente AMT, como sostiene el Abogado del Estado. Entiende la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse referencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un presupuesto esencial en la concepción de la AP-41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y financiero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfico que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros. La complejidad del procedimiento establecido en la Ley 25/1988 EDL1988/12663 para la construcción de las autopistas a la que se refiere el Abogado del Estado no es óbice a lo que acabamos de decir ya que no desvirtúa el hecho de que el propio Ministerio de Fomento previó y puso en marcha las actuaciones precisas para llevar a la práctica la nueva autopista, incluyendo el sometimiento del proyecto a la declaración de impacto ambiental. Esta fue, como se ha dicho, negativa, sin embargo, en nada afecta tal circunstancia a que se tratara de una infraestructura cuya realización no podía no ser previsible en 2003 que es cuando se convoca el concurso de la AP-41. Y, si el Abogado del Estado nos dice ahora que, a pesar de la declaración de impacto ambiental negativa, no debe descartarse su construcción dentro del período de vida de la concesión, mucho menos debía descartarlo AMT en el momento de la presentación de su oferta que,como se ha reiterado, contemplada el tráfico que aportaría la autopista no construida. Entendemos, pues, que el proyecto del que hablamos era, en el momento de presentación de las ofertas para la adjudicación de la AP-41 algo más que un evento hipotético y futuro, que es la condición que le atribuye la segunda contestación a la demanda, y que su ausencia altera el equilibrio económico y financiero de la concesión por lo que procede su restablecimiento». En consecuencia, esta Sala entiende con la Administración demandada que no existe una imposibilidad de continuación del servicio, como lo prueban los propios actos de la recurrente, al solicitar el reequilibrio económico producido, sin perjuicio de que la recurrente pueda estar disconforme con la solución dada al reequilibrio económico garantizado por la Administración.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

jueves, 9 de junio de 2016

La terminación convencional en la LPAC

Bajo la rúbrica de “terminación convencional”, el artículo 86 LPAC prescribe:

“1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios, relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público”.

Este precepto, que tiene su origen en las Leyes de Procedimiento Administrativo de Alemania de 1976 y de Italia de 1990, es reproducción del precepto correspondiente de la LAP.

Como señala RIPOLL MARTÍNEZ DE BEDOYA , “el artículo … no supone en ningún caso una regulación completa de la terminación convencional de los procedimientos administrativos, ya que el apartado 1 del citado artículo se remite a la disposición que lo regula, la cual fijará el alcance, efectos y régimen jurídico específico de los acuerdos, pactos, convenios o contratos. Así pues, la forma de terminación convencional del artículo… no puede aplicarse de una manera inmediata, sino que requiere un desarrollo legislativo, o reglamentario en su caso”, y, es más, “ese desarrollo normativo tampoco puede ser único para todas las formas de terminación convencional que se recogen en el artículo… habida cuenta que este artículo se refiere a acuerdos, pactos, convenios o contratos. Por ello, la regulación será diferente según la naturaleza y características de cada forma de terminación convencional y, cada una, con un alcance, efectos y régimen jurídico específico y distinto”. “En definitiva, la terminación convencional debe de verse como la posibilidad de dar entrada al interesado en el momento culminante del procedimiento administrativo, en el momento de elaborar y dictar el acto administrativo finalizador, e incluso sustituyendo este acto por el acuerdo, pacto, convenio o contrato de terminación convencional”, a través de supuestos y regulaciones diversas, que incluyen los propios contratos regidos hoy por el TRLCSP, los convenios de colaboración y el arbitraje.

De lo expuesto cabe destacar, en primer lugar, que el artículo 86 LPAC no sería de aplicación directa, sino que exigiría la concurrencia de otras normas que autoricen la terminación convencional del procedimiento. Así lo entiende, aparte de la citada autora, HUERGO LORA .  Por su parte, BUSTILLO BOLADO  se muestra de acuerdo, en principio, con esta afirmación, pero considera que ello no impide la suscripción de convenios no específicamente previstos (que no darían lugar, sin embargo, a la inmediata terminación del procedimiento sino que deberían ir seguidos de la correspondiente resolución), especialmente en el caso de convenios que no tengan efectos vinculantes; y frente a la lógica objeción de su falta de efectos argumenta la aplicación de los principios de buena fe y confianza legítima del artículo 3.1 LRJSP. Otra posibilidad atípica, apuntada por HUERGO LORA , estribaría en el supuesto de un convenio vinculante que se someta a condición de conformidad con el resultado del procedimiento. No faltan, de todos modos, autores, como DELGADO PIQUERAS  y DE PALMA  que reconocen eficacia directa general al artículo estudiado.

Ciertamente, el abanico de supuestos al que el precepto comentado puede ser aplicado es muy amplio. Así, el art. 86 LPAC dice que pueden “tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin”. De este modo, unos sustituyen la resolución del procedimiento, como es el caso del convenio expropiatorio del artículo 24 LEF; otros despliegan efectos vinculantes para dicha resolución, pero no la sustituyen; y en otros casos, en fin, ni siquiera produce esa vinculación para la Administración, caso del artículo 67 de la Ley de Costas, de 28 de julio de 1988, en torno a las condiciones de la concesión. A su vez, quedan al margen aquellos convenios que no se inscriben en el marco de un procedimiento administrativo, como los convenios de colaboración del artículo 4.1 TRLCSP. Al margen quedan también  las actas fiscales de conformidad, aunque para algunos se configuren como una terminación convencional no contractual , pues no constituye propiamente un pacto o acuerdo, ni tampoco, como algunos han mantenido, una transacción ni una confesión extrajudicial.

Por otro lado, se discute si los acuerdos, pactos y convenios que contempla el artículo 86 LPAC pueden reconducirse a una figura jurídica única. La propia dicción del precepto, que emplea diferentes términos, parece apuntar a una contestación negativa. DELGADO PIQUERAS  reconduce estas diferentes figuras a la del contrato, en sentido amplio, pero, de acuerdo con BUSTILLO BOLADO y la doctrina que el mismo cita , parece necesario precisar distintas categorías. De este modo, para SÁNCHEZ MORÓN  cabe distinguir entre supuestos de auténticos contratos, otros de actos administrativos con cuantía pactada, con el ejemplo del convenio expropiatorio, y otros simples actos administrativos. DE PALMA   considera que en todo caso se trata de negocios jurídicos, pero sólo merecen el calificativo de contratos los de contenido patrimonial. Para BUSTILLO BOLADO, en fin, serían contratos los acuerdos que sustituyen a la resolución (como el convenio expropiatorio) o cuando la resolución está plenamente determinada por el acuerdo, pero no los no vinculantes.

Siguiendo nuevamente a RIPOLL MARTÍNEZ DE BEDOYA, es realmente difícil fijar con carácter general los requisitos y efectos para la plena validez y eficacia de la terminación convencional, pues los requisitos y efectos variarán según los distintos supuestos de pactos, acuerdos, contratos o convenios. Pueden, sin embargo, hacerse las siguientes consideraciones generales.

En primer lugar, la Ley exige, para la validez de los citados acuerdos, pactos, convenios o contratos, que los mismos no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción  y deberán tener por objeto satisfacer el interés público que tenga encomendado la Administración. Ahora bien, está claro que si los acuerdos se adoptan en materias susceptibles de transacción (porque si no lo fueran no podrían pactarse), debe existir un margen de maniobra para las partes. Para los supuestos de responsabilidad patrimonial, el art. 86.5 LPAC impone que el acuerdo se ajuste a “los criterios que para calcularla y abonarla” del art. 34 LRJSP. Pero ¿y en el caso del justiprecio? La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1999 (RJ 1999\3238) reconoce la libertad de las partes en la fijación del justiprecio por mutuo acuerdo: “El mutuo acuerdo no tiene porqué estar establecido sobre valores reales, pues como dice la sentencia de instancia son diversos los motivos de índole subjetiva que pueden llevar a aceptar el precio ofrecido, por lo que, aceptado por el expropiado el precio ofrecido por la Administración expropiante y firmado el mutuo acuerdo, nada cabe alegar en el sentido que lo hace el recurrente”. En la doctrina, GONZÁLEZ ALONSO, comentando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo , advierte que “no es posible que, tras la suscripción de un convenio expropiatorio,… pretenda la invalidez del mismo… al considerar que dicho valor debió ser distinto”. Pero no falta algún autor, como CHINCHILLA PEINADO  que considera que “el convenio… debe ser materialmente neutro y formalmente favorable para el interés público, siendo válido mientras no contenga una variación inadmisible del contenido que podría haber tenido la resolución unilateral a la que sustituye por desplazar significativamente el punto de equilibrio entre el interés general y el interés particular establecido por la normativa aplicable”, aunque se trata de una declaración de principio con escasa concreción.

Exige la Ley que, en todo caso, los citados instrumentos establezcan como contenido mínimo la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial y el plazo de vigencia; y, por lo que se refiere a la publicación del instrumento de terminación convencional, la Ley lo difiere a la naturaleza de dicho acto y a las personas a las que estuvieran destinadas. Deben publicarse, por ejemplo, los convenios  que tengan por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas, o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, por aplicación de las normas relativa a la publicación de los actos que hemos comentado antes. A este respecto, BUSTILLO BOLADO  sostiene que procederá la publicación cuando proceda publicar el acto que se sustituya, si no se sustituye la resolución habrá que estar a la normativa específica y, en principio, no será precisa la publicación para los acuerdos o convenios no vinculantes.

El apartado 3 del artículo 86 LPAC prevé que requerirán la aprobación expresa del Consejo de Ministros los acuerdos que versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano, entre las que cabe considerar el supuesto de una transacción del artículo 7.3 LGP huérfana de toda norma especial.  Por lo demás, conforme a su apartado 4, los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni recaer sobre las responsabilidades de autoridades y funcionarios.

Por lo demás, en relación con la obligación de resolver que pesa sobre la Administración, el artículo 22.1 LPAC prevé la suspensión del plazo “f) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 86 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones, que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados”, y el apartado 1 del artículo 21 considera como excepción a la obligación de resolver “los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio”. En realidad, dependerá de los casos, como hemos visto, que el pacto o convenio sustituya a la resolución o la condicione. Para los casos en que la sustituya, el artículo 114.1 LPAC autoriza a considerar agotada la vía administrativa en "d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento”. BUSTILLO BOLADO , sin embargo, estima que se agotará la vía administrativa solo cuando lo mismo hiciera la resolución que hubiera puesto normalmente fin al procedimiento.

En cualquier caso, por tratarse de materia y procedimiento administrativos, cabrá acudir, posteriormente, al recurso contencioso-administrativo, que permite impugnar no sólo actos sino también contratos, convenios y otras actuaciones de la Administración (Cfr. arts. 1-3 LJCA).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 8 de junio de 2016

El silencio administrativo ante la LPAC

La nueva Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC), que entra en vigor en octubre de este año, no contiene grandes novedades en torno al silencio administrativo, pero sí algunos matices. Además, simplemente a propósito de la nueva Ley resulta de interés recapitular sobre el régimen del silencio administrativo en España.

1. Concepto, regulación y naturaleza

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.

Debemos precisar que el silencio administrativo se predica de la resolución que pone fin al procedimiento y, por tanto, no es aplicable en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio, como aclaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 (RC 10359/2003), 28 de febrero de 2007 (RC 302/2004), 23 de enero de 2008 (RC 7302/2004), 17 de diciembre de 2008 (RC 2864/2005) y 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011).

La regulación de esta materia se encuentra en el art. 24 LPAC. El silencio puede ser positivo o negativo (estimatorio o desestimatorio). Además, la naturaleza del silencio en estos dos casos es distinta. Así, el apartado segundo del art. 24 LPAC dice así: "2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente". Con ello, se limita la equiparación con el acto expreso al silencio positivo, mientras que el negativo queda como una ficción que posibilita el acceso al recurso (pero que, conforme al art. 24.3 LPAC, no impide una resolución expresa posterior sin vinculación al sentido del silencio).

En consecuencia, de esta diferente naturaleza del silencio positivo o negativo una vez producido, la obligación de resolver que mantiene la Administración es distinta, pues en el caso de silencio positivo nos dice la ley que “la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”; mientras que en el silencio negativo la Administración no queda vinculada, pudiendo confirmar la desestimación o estimar total o parcialmente (art. 24.3 LPAC).

Así pues, en principio, si contamos con silencio positivo, tenemos un verdadero acto y la Administración no puede dictar otro acto contrario, de suerte que, en caso de discrepar de dicha estimación presunta debería acudir a la revisión de oficio del acto (arts. 106 y 107 LPAC). Tradicionalmente, la Jurisprudencia ha entendido que no podrá adquirirse en virtud del silencio administrativo lo que no podría haber concedido una resolución expresa ajustada a Derecho  (Cfr., p.ej. STS 1-6-1999, RJ 1999\5638), doctrina recogida por el TRLS de 2015 (art. 11.3), precepto especial que prevalece, en materia urbanística sobre las reglas generales en el ámbito urbanístico (STS 28-1-2009, RCIL 45/2007).

Pero, en el régimen general, del art. 47.1 f) LPAC se deduce que en tal supuesto el acto sería, en su caso, nulo de pleno Derecho (por ser un acto presunto en virtud del cual se adquieren facultades careciendo de los requisitos esenciales), pero no inexistente, por lo que, como decimos, habría que acudir a la revisión de oficio, sin poder simplemente desconocer el acto presunto con la excusa de que, en realidad, debería haberse desestimado la pretensión. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011) llega a afirmar, por ejemplo, que no podría admitirse el silencio positivo al concurrir otros interesados y violarse así el derecho a audiencia de los mismos. Más correctamente, diversas sentencias del Tribunal Supremo han exigido la aplicación del procedimiento de revisión de oficio si el acto silente es nulo (SSTS 27-4-2007, RC 10133/2003; 25-9-2012, RC 4332/2011; y 18-12-2015, RC 532/2014).

2. Regla general y excepciones en los procedimientos a solicitud de interesado

En virtud del art. 24.1 LPAC, “en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado”, sin perjuicio de la obligación de resolver en los términos que luego señalaremos, el silencio será positivo con carácter general, pues “el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados   para entenderla estimada por silencio administrativo”, salvo ciertas excepciones que luego comentaremos. Por lo pronto, destacamos que la LPAC suprime el inciso “que hubieran deducido la solicitud”, por lo que pueden hacer valer el silencio positivo cualesquiera interesados en el procedimiento y no solo los solicitantes.

Las excepciones son las siguientes.

1ª) SILENCIO NEGATIVO POR LEY O NORMA ASIMILADA

La primera que imponga el sentido negativo del silencio una norma con rango de Ley o norma de Derecho europeo o internacional público aplicable. Bastará un Decreto-ley o un Decreto Legislativo y no solo una Ley de Cortes o de Parlamento autonómico, así como normas europeas o internacionales aplicables, pero no un Decreto o cualquier otra norma meramente reglamentaria.

A estos efectos, “Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 (RC 252/2010), “Esta interpretación es asimismo obligada en virtud de la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006), la cual ha sido transpuesta… Todo lo anterior lleva a la conclusión ineludible de que si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración”. Y la citada Sentencia, a la vista de cierto precepto (art. 15 de la Ley de Industria) que mantenía la exigencia de autorización, considera que “en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del Derecho comunitario… tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Sin embargo, ni la propia Ley… ni el Reglamento… hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización… salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados”.

2ª) DERECHO DE PETICIÓN

Por otro lado,  siguiendo con el art. 24.1 LPAC, “El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución…”.

3ª) DOMINIO O SERVICIO PÚBLICO

Así mismo el art. 24.1 LPAC exceptúa “aquellos [procedimientos] cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público”. GONZÁLEZ PÉREZ limita la excepción al silencio positivo relativa a que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, a las concesiones administrativas. La concesión administrativa, en sentido amplio, es el acto administrativo por el que se atribuye al administrado un derecho que no ostentaba con anterioridad, en especial para la realización de un servicio público o para el debido aprovechamiento  del dominio público. Así, la concesión, que atribuye un derecho ex novo, se distingue de la licencia en que ésta se caracteriza por la preexistencia en el sujeto autorizado de un verdadero derecho cuyo libre ejercicio permite la licencia. Con todo, la distinción no es siempre fácil ni está clara en la doctrina.

4ª) MEDIO AMBIENTE Y URBANISMO

Otra de las excepciones del art. 24.1 LPAC se produce cuando “impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente”, novedad que se introduce en línea con la jurisprudencia de la Unión Europea (pudiendo citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2001, asunto C-230/00), y que, a nuestro juicio, debería, como toda excepción, interpretarse estrictamente (art. 4.2 CC) y no englobar casi cualquier actividad humana que directa o indirectamente puede perjudicar el medio ambiente.

Aunque no lo contemple la LPAC, debemos aquí añadir la excepción relativa a las licencias urbanísticas, caso histórico paradigmático de silencio positivo y que actualmente son excepción al mismo por la falta de seguridad jurídica que se creaba (máxime con la debilidad del silencio positivo en esa materia, como hemos anticipado). Cfr. actualmente el art. 11.4 TRLS de 2015.

Por otro lado, por su afección al urbanismo como servicio público, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2013 (RC 3161/2010) niega la aplicación del silencio positivo a los planes urbanísticos de iniciativa particular.

5ª)  RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En todo caso, el art. 24.1 LPAC exceptúa el silencio positivo “en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”. La excepción no es una novedad, aunque en la anterior LAP se recogía al tratar de la responsabilidad patrimonial y no en sede de silencio.

6ª) IMPUGNACIÓN DE ACTOS

Adicionalmente, el silencio es negativo en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones (como los recursos administrativos) y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. Se aclara que “No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado”, esto es, el doble silencio da resultado positivo salvo que concurran las excepciones anteriores.

De acuerdo con ALBIÑANA, en este caso la Ley transforma el silencio inicialmente negativo en positivo como castigo o sanción a la Administración que persiste en su negativa a dictar resolución expresa. Pero ello ya no se produce con independencia de cuál sea el fondo de la materia o asunto ventilados en el procedimiento, como sucedía anteriormente. 

7ª) RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES

Otro supuesto de excepción del silencio positivo, de creación jurisprudencial, es el de las relaciones entre Administraciones Públicas, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 (RC 4227/2007).

3. Procedimientos de oficio

A) SILENCIO Y CADUCIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE OFICIO

De otro lado, el silencio es negativo en los procedimientos iniciados de oficio de los que pudieran derivarse el reconocimiento de derechos u otras situaciones jurídicas favorables para los interesados que hubieren comparecido (art. 25.1 a) LPAC), y, en los procedimientos de oficio de tipo sancionador o, en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, la falta de resolución en plazo determinada la caducidad (art. 25.1 b) LPAC), a la que luego nos referiremos.

La LPAC añade (art. 25.2) que “En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución”.

Por lo que se refiere al silencio negativo en procedimientos de oficio, como advierte RIVERO GONZÁLEZ, “a falta de mayores precisiones en el apartado que se comenta, es lo cierto que la aplicación de la regla general del silencio negativo en estos procedimientos iniciados de oficio no dejará de plantear problemas en los casos de pluralidad de interesados comparecidos en el procedimiento ejercitando pretensiones diferentes y aun contradictorias (piénsese en los casos de concursos de funcionarios, expresamente mencionados en la exposición de motivos de la Ley de 1999, o de oposiciones), así como en los supuestos de acumulación de procedimientos …, unos iniciados de oficio y otros a solicitud de los interesados, por existir entre ellos identidad sustancial o íntima conexión (como puede ser el caso característico de las subvenciones). En algunos de tales casos, desde luego, no resultará fácil cohonestar la aplicación automática del silencio negativo a pretensiones contradictorias o excluyentes con la coherencia y la racionalidad en el sentido de la actuación administrativa”.

Haciendo frente a alguno de los problemas planteados y de conformidad con la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, “se consideran como iniciados de oficio los procedimientos para la concesión de ayudas y subvenciones en régimen de concurrencia competitiva, entendiendo como tales aquellas cuya concesión, imputada a un mismo crédito presupuestario, requiere, de acuerdo con los criterios establecidos en la norma reguladora correspondiente, la comparación, en un único procedimiento, de una eventual pluralidad de solicitudes entre sí, a fin de resolver sobre la concesión y, en su caso, establecer la cuantía” (norma que bien podría haberse trasladado a la LPAC).

B) CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

En la contratación administrativa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de su Sala Tercera, y cuyo criterio es confirmado por otra posterior de 17 de diciembre de 2008 (RC 2864/2005) aclaró que los procedimientos de contratación pertenecen a la categoría de los iniciados de oficio, de forma que la consecuencia del silencio para el administrado será la de entender desestimadas sus solicitudes. Este planteamiento es confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 (RC 3970/2014), en su FJ 3ª.

En esta línea, aunque quizá más allá aún, la Disposición Final Tercera.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público impone el carácter negativo del silencio al decir que “En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver”.

C) EXPROPIACIÓN FORZOSA

Por tratarse de un procedimiento oficio, se ha negado el silencio administrativo positivo respecto de la solicitud de inicio de un expediente de expropiación forzosa (STS 20-6- 2005, RJ 2005\6886), así como en la solicitud de expropiación total de la finca, pues se trata de una solicitud que no da inicio al procedimiento, que es el de expropiación y es de oficio (STS 5-12-2006, RC 10359/2003,  y 23-1-2008, RC 7302/2004). Tampoco es aplicable la caducidad a los expedientes de expropiación forzosa, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 (RC 1153/2009) por cuanto la Ley especial contempla otras consecuencias de la demora (intereses y retasación), lo cual sin embargo constituye un argumento claramente endeble, siendo mucho mejor el de la sentencia que aquélla revoca y que declara dicha caducidad.

Sí hay silencio, negativo, en la pieza separada de justiprecio, pues es aplicable el art. 25.1 a) LPAC, en cuanto que se trata de un procedimiento de oficio del que pueden resultar situaciones jurídicas favorables, como el derecho al cobro de un determinado justiprecio, y no propiamente efectos desfavorables, como la pérdida de la propiedad (que resulta de la expropiación en su conjunto, y, si se quiere particularizar, de la necesidad de ocupación y de la ocupación misma, pero no de la fijación del justiprecio). Pues bien, en estos casos, si la Administración no resuelve en plazo, "los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo". Aunque es dudoso qué signifique esto en este campo (pues la desestimación de las pretensiones del expropiado no puede suponer presumir una resolución denegatoria de todo pago y tampoco supone estimar la valoración del expropiante o beneficiario), lo que es claro es que ello permite al interesado interponer los recursos procedentes (art. 24.2 LPAC). Por lo demás, como quiera que la legislación vigente no establece un plazo determinado para concluir el expediente de justiprecio, será aplicable el general de tres meses, salvo que sea elevado por una norma reglamentaria (hasta seis meses) o legal (art. 21 LPAC). No era aplicable el irreal plazo de ocho días que fijaba el art. 34 LEF (y ha suprimido la Ley 14/2000) pues el plazo que debe considerarse para el silencio administrativo es el fijado para el procedimiento (aquí el expediente de justiprecio), no el concreto plazo, dentro de aquél, para dictar resolución. En este sentido tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han admitido que se acuda al recurso contencioso-administrativo ante la inactividad del Jurado de Expropiación (Cfr. ATC 409/1988, de 18 de abril; STC 136/1995, de 25 de septiembre; y STS 20 de junio de 1997, RJ 4712, y 15 de abril de 2008, RC 10956/2004).

El silencio es, en cambio, positivo en la retasación (art. 58 LEF), porque sí constituye un procedimiento a solicitud del interesado (de hecho se niega jurisprudencialmente su incoación de oficio) que puede producir efectos favorables, aunque tal silencio no supone una admisión tácita de la hoja de aprecio de los expropiados sino que su eficacia solo estriba en el deber de la Administración de continuar el procedimiento de expropiación (STS 9-12-2008, RC 4454 05, 21-12-2011, RC 5712/2008; 22-11-2011, RC 1789/2008, y 24-3-2014, RC 3560/2011). Pero no sucede lo mismo en la actualización del justiprecio por reafectación del art. 54.2 a) LEF, ya que tal actualización del justiprecio no puede aislarse del procedimiento en el que se inserta, porque es en el procedimiento iniciado de oficio en el que se reconoció el justiprecio, y en el que obran todos los datos para conocer si el interesado tiene o no derecho a la actualización que reclama (STS  1-10-2012, RC 6098/2009, y 26-2-2013, RC 5286/2010).

En la reversión, por otro lado, el silencio positivo se entiende excluido por algún pronunciamiento, como el del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2009 (RA 37/2009), al paso que es admitido, por ejemplo, por el TSJ de Galicia, en Sentencia de 28 de marzo de 2007 (RCA 7832/2005).

4. Información y prueba

La Administración debe informar del plazo de los procedimientos y del sentido del silencio (art. 21.4 LPAC), lo que lleva a la aprobación por vía legal de listas casi interminables bien de plazos más amplios o bien de supuestos de silencio negativo, como se ha hecho tanto en las CCAA como en el ámbito de la Administración del Estado con los anexos a la Ley 14/2000.

Por otro lado, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no consideraba suficiente el transcurso del tiempo para que existiera silencio administrativo en vía administrativa sino que exigía, además, que el interesado denunciase la mora. La LAP, en su redacción original, suprimió tal requisito, pero impuso la necesidad de solicitar una certificación administrativa del silencio. Tal exigencia fue criticada y suprimida por vía de reforma legal.

En el régimen vigente, por lo que se refiere solo a la acreditación del silencio administrativo y no a su existencia, y al amparo del art. 24.4 LPAC, los interesados pueden acreditarlo por cualquier medio admitido en Derecho y, en particular, solicitar una certificación del silencio, puramente potestativa.

5. El silencio y el recurso contencioso-administrativo

Frente a los actos presuntos, que se entienden dictados por silencio, cabe acudir a la vía contencioso-administrativa (arts. 1, 25.1 y 46.1 LJCA).

En primer lugar, la Jurisprudencia, no sin muchas vacilaciones, ha aceptado que la presunción de la existencia de un acto administrativo se perfeccione con posterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo. Esto es, se ha admitido el recurso contencioso-administrativo contra un acto presunto cuando todavía no se había cumplido el plazo de silencio administrativo para alcanzar el acto presunto, al quedar subsanado el defecto por el transcurso del tiempo (STS 19-5-2001, RJ 3912; 21-6-2007, RJ 6011; y  23-11-2007, RJ 1422)[11]. De hecho, considerar inadmisible el recurso contencioso-administrativo en tales casos (que, rigurosamente, sería lo correcto, pues no existía acto al interponerse la acción contencioso-administrativa) puede llevar a que se interponga de nuevo el recurso, si todavía no había transcurrido el plazo correspondiente, lo que iría contra un elemental principio de economía procesal, o a impedir una resolución de fondo, si el recurso fue prematuro pero la declaración de inadmisibilidad se adoptó después de transcurrido el plazo para interponerlo tempestivamente, lo que parece excesivo, pues el interesado no se aquietó y la caducidad de su acción resultaría de una tardanza de la Administración de Justicia en resolver.

Frente a esta excesiva premura en recurrir en vía contencioso-administrativa se plantea igualmente la tardanza en hacerlo. En principio, el art. 46.1 LJCA impone un plazo de seis meses desde que se entiende producido el silencio. Sin embargo, también se ha dicho que no cabe apreciar extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su deber de resolver (STS 23-1-2004, RJ 121; 4-2-2002, RJ 2731; 23-12-2000, RJ 10856; 4-11-2000, RJ 2001\944; 10-11-1999, RJ 8424); criterio éste que vendría a ratificar el Tribunal Constitucional, en Sentencia 32/2007, de 12 de febrero, Ponente Sr. Gay Montalvo, al decir que “no es constitucional la interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta a partir del día en que ésta se entiende producida, pues ello prima a la Administración que incumple su deber de resolver”.


Finalmente cabe hacer referencia a la cuestión relativa al agotamiento de la vía administrativa en caso de silencio. En principio, la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, pero la Jurisprudencia ha ido pronunciándose en contra de tal exigencia, opuesta por la Administración, debido a su silencio que implica un incumplimiento de su obligación de resolver y de notificar los recursos procedentes. En esta línea, podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1991 (RJ 952), 20 de marzo de 2001 (RJ 2882), 17 de junio de 2002 (RJ 7600) y 16 de diciembre de 2002 (RJ 528).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado



viernes, 3 de junio de 2016

El nuevo régimen de las notificaciones administrativas


Según la exposición de motivos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, de 1 de octubre de 2015 (en adelante LPAC), que entrará en vigor el 2 de octubre de este año, “Merecen una mención especial las novedades introducidas en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda. Asimismo, se incrementa la seguridad jurídica de los interesados estableciendo nuevas medidas que garanticen el conocimiento de la puesta a disposición de las notificaciones como: el envío de avisos de notificación, siempre que esto sea posible, a los dispositivos electrónicos y/o a la dirección de correo electrónico que el interesado haya comunicado, así como el acceso a sus notificaciones a través del Punto de Acceso General Electrónico de la Administración que funcionará como un portal de entrada”.

La notificación del acto administrativo es, en general, un requisito para la eficacia del mismo. No para su validez (de forma que un acto no notificado no es nulo ni anulable por ese motivo) pero sí para su eficacia (de modo que el acto no es ejecutivo ni puede considerarse consentido y firme).

Así, el artículo 39.1 LPAC dispone que “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”; pero el segundo apartado del mismo precepto previene que “La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”.

Y es que, como ordena el artículo 40.1 LPAC, “El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes”. Por tanto, toda resolución que afecte a derechos o intereses legítimos debe ser notificada para producir efectos frente a los afectados por la propia resolución.

Así pues si el previo acto no se ha notificado, o se ha hecho en forma defectuosa, no puede devenir ni firme ni consentido pues no ha comenzado aún el plazo para su impugnación (STS 28-4-2004, RC 559/2001). Por tanto, la jurisprudencia se decanta por entender que no cabe apreciar la extemporaneidad en la vía jurisdiccional cuando la Administración incumple su deber de resolver (y notificar), según advierten, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2000 (RC 8112/1994), y 4 de febrero de 2002 (RC 7618/1996).

¿Cómo se practican las notificaciones? Según lo dispuesto en la LPAC, se comienza por señalar, en el art. 40.2 LPAC, que “Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente” (el llamado pie de recursos).

Ahora bien, con arreglo al art. 40.3 LPAC, “Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.”; en la medida en que en tales supuestos el defecto formal de la notificación no causa indefensión al interesado (por lo que este precepto puede considerarse una aplicación del principio del art. 48.2 LPAC).

Una de las novedades, quizá la más importante, de la LPAC es el uso de medios electrónicos, que la Ley regula de forma bastante poco sistemática. Así, continúa el art. 41 LPAC señalando que Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía”, con supuestos en que la notificación electrónica puede ser sustituida por otro medio, como son la práctica de notificación por comparecencia del interesado o la notificación directa por empleado público; y otros casos en que la notificación electrónica directamente se exceptúa (cuando contenga elementos que no puedan convertirse en formato electrónico y, en especial, cuando contengan medios de pago como los cheques).

La notificación electrónica no es, pues, obligatoria en términos generales, sino que debe ser impuesta o aceptada. A estos efectos, “Reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de practicar electrónicamente las notificaciones para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios. Con la LPAC basta una norma reglamentaria para la imposición de la obligatoriedad de la notificación electrónica como preveía ya la Ley 11/2007. Con todo se había adoptado mediante disposición legal en ocasiones, por ejemplo, la Disposición Adicional 19ª de la Ley de Contratos del Sector Público, de 30 de octubre de 2007, o la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, en materia sancionadora. Así mismo, “Los interesados que no estén obligados a recibir notificaciones electrónicas, podrán decidir y comunicar en cualquier momento a la Administración Pública, mediante los modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por medios electrónicos”, en particular cuando accedan voluntariamente a la sede electrónica (art. 42.4 LPAC), toda vez que “las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria” (42.1 LPAC).

“Adicionalmente, el interesado podrá identificar un dispositivo electrónico y/o una dirección de correo electrónico que servirán para el envío de los avisos regulados en este artículo, pero no para la práctica de notificaciones”. Pero cuidado que tal aviso no es imprescindible para la validez de la notificación (art. 40.6 LPAC).

Según el art. 41.7 LPAC, “Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”, frente al criterio de diversas sentencias que, aun no referidas a la concurrencia de notificación en papel y electrónica sino más bien notificación personal y publicación oficial, venían a considerar siempre la última de las notificaciones, y no la primera, de forma que cada notificación reabría el plazo.

Prosigue el art. 41 LPAC decretando que “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado al efecto por aquel. Esta notificación será electrónica en los casos en los que exista obligación de relacionarse de esta forma con la Administración. Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado”. “En los procedimientos iniciados de oficio, a los solos efectos de su iniciación, las Administraciones Públicas podrán recabar, mediante consulta a las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística, los datos sobre el domicilio del interesado recogidos en el Padrón Municipal”.

“Con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente”. Tradicionalmente se hacía a través de Correos, mediante correo certificado con acuse de recibo, constando el acuse en un papel de color rosa que firma el receptor. En las notificaciones electrónicas, tal acuse de recibo constará informáticamente.

Según el art. 43 LPAC, las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, esto es, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación a través de una web, a través de la dirección electrónica habilitada única (una especie de webmail) o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

Para las notificaciones en papel, el art. 42 LPAC previene que “Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44”, es decir, mediante publicación de edictos en el BOE.

Esto es, la notificación, que como regla general se practicaba y en muchos casos se seguirá practicando en el domicilio del interesado y por correo, se puede realizar al destinatario u otra persona que se haga cargo de la misma. En caso de ausencia, se debe intentar una vez más la notificación. Ni que decir tiene que lo lógico y razonable que la Administración procure que esa segunda vez no se den circunstancias que pueden haber producido la ausencia del interesado (por ejemplo, durante periodos vacacionales, o si el destinatario sólo está por la mañana o por la tarde), pero la Administración no suele andarse con precauciones y a menudo practica dos notificaciones en días cercanos y horas semejantes, de forma que la repetición es absolutamente ineficaz. Al menos la LPAC reclama el cambio de horario de mañana a tarde, o viceversa, y que la segunda se practique otro día, pero los escasos tres días de diferencia no permiten salvar fácilmente periodos de ausencia. La Ley anterior reclamaba la notificación “en una hora distinta”, y el TS admitía que guardara una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación (STS 28-10-2004,  RCIL 70/2003).

En cualquier caso, en las notificaciones domiciliarias no es preciso que la persona que las reciba esté habilitada para ello (STS 17-2-2014, RC 3075/2010), a diferencia de lo que sucede en las notificaciones en la sede de la Administración (STS 15-12-2014, RC 202/2014).

Distinto del supuesto de ausencia es el de rehúse o rechazo de la notificación. Esto es, el destinario o su representante están presentes pero rechazan la notificación. En tal caso ya no hace falta un nuevo intento ni publicación en el BOE. En este sentido, el art. 41.5 LPAC nos dice que “Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y el medio, dando por efectuado el trámite y siguiéndose el procedimiento”. Para las notificaciones electrónicas, se produce un rehúse automático en 10 días: “Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido” (art. 43.2 LPAC). En cambio, para las notificaciones en papel, generalmente el notificador (el cartero) no hace (ni podría hacer probablemente) grandes esfuerzos de identificación, de modo que si quien le atiende dice que el destinatario está ausente (aunque sea el propio destinatario) constará ausente y no rehusado (con lo que se precisa un nuevo intento).

Otro caso diferente es el del paradero desconocido, al que se asimila la notificación infructuosa. Según dice el art. 44 LPAC, “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente”.

Esto es, las notificaciones por edictos siempre deberán realizarse en el BOE, a diferencia del régimen anterior en el que, según los casos, podían llevarse a cabo en tablones de anuncios municipales o consulares o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Estos medios, así como los “tablones de anuncios” electrónicos pasan a ser facultativos y complementarios. Se centralizan así las notificaciones edictales, con lo que el ciudadano solo tendrá que atender a un medio, aunque haya otros complementarios, si bien, como decía un profesor en la Facultad, “nadie se desayuna con el BOE”. Con todo, gracias a la publicación en Internet del BOE sí será quizá más fácil disponer de un régimen de alertas efectivo para el ciudadano. Este régimen había sido ya establecido mediante la Ley 15/2014, de 16 de septiembre que reformó la LAP y entró en vigor el 1 de julio de 2015,

Además de todo lo anterior, pero como garantía adicional y no sustituyendo a lo expuesto, el propio precepto señala que “Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado»” (como periódicos, televisión o Internet). Desde luego, la publicación en prensa o más modernamente en Internet no sustituye a la notificación, en su caso a través del BOE (como advierte el dictamen de 4 de septiembre de 2007 del Consello Consultivo de Galicia sobre la publicación en internet).

Por su parte, el art. 45 LPAC previene que la publicación, mediante el diario oficial correspondiente (aquí no se exige publicación en el BOE, pudiendo publicarse en el boletín autonómico o provincial), surtirá los efectos de la notificación en dos supuestos:

“a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la individualmente realizada”. Es decir, si los destinatarios son una pluralidad indeterminada de personas basta la publicación pero si, además de un interesado concreto o varios, existe esa otra pluralidad de personas posiblemente interesadas y difíciles de localizar, la publicación es una garantía adicional que no puede ser óbice a la debida notificación al interesado identificado o identificable.

“b) Cuando se trate de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el medio donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos”. Así en oposiciones y concursos (de personal o de contratación) puede bastar la notificación por vía de tablón de anuncios. Recordemos que estos mismos procedimientos tienen una motivación limitada a lo dispuesto en su propia normativa (art. 35.2 LPAC).
  
Además, con arreglo al art. 45 LPAC, “Los actos administrativos serán objeto de publicación” en el diario oficial correspondiente, sin perjuicio de otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, “cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento”, incluyendo en los casos en que por disposición legal o reglamentaria deba practicarse en tablón de anuncios o edictos, “o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente”, sin que, fuera de los casos expuestos, surta los efectos de la publicación.

Añade el art. 45 LPAC que la publicación de un acto deberá contener los mismos elementos que la Ley exige respecto de las notificaciones, si bien es aplicable la misma previsión legal respecto de las notificaciones incompletas. Además, “en los supuestos de publicaciones de actos que contengan elementos comunes, podrán publicarse de forma conjunta los aspectos coincidentes, especificándose solamente los aspectos individuales de cada acto”.

Como excepción, el artículo 46LPAC señala que “Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el Diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento. Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario oficial”.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado