jueves, 18 de febrero de 2016

Memoria del Tribunal de Contratación de la Comunidad de Madrid


En la MEMORIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 2015 podemos destacar las siguientes resoluciones:


1.- RECURSO ESPECIAL

Resolución 39/2015 de 4 de marzo: se inadmite un recurso contra la exclusión de la recurrente por falta de legitimación activa, al haber solicitado la devolución de toda la documentación presentada (imposibilidad de retroacción).

Resolución 51/2015 de 6 de abril, admite el recurso extemporáneo al haberse tramitado por procedimiento negociado por razones de exclusividad y versar sobre la nulidad del mismo (art. 37 TRLCSP), y admite así mismo una aclaración solicitada por la Administración recurrida con arreglo a los arts. 3 y 4 LAP (RD 814/2015 de 11 de septiembre, aún no estaba en vigor).

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, contempla dos posibles recursos contra los actos de exclusión de licitadores acordados por las Mesas de Contratación (con carácter subsidiario, no acumulativo):
Contra el acto de trámite (a partir del día siguiente en el que el interesado conoce la exclusión).
Contra el acto de adjudicación (en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación).
 Por tanto, si la Mesa de contratación notifica debidamente al licitador su exclusión, el plazo cuenta desde ese conocimiento (salvo que carezca de los requisitos precisos para su eficacia a los efectos de interposición del recurso, en cuyo caso deberá impugnarse con el acto de adjudicación). Si, por el contrario, no se le notifica la exclusión, puede impugnarla recurriendo el acto de adjudicación. Resolución 61/2013 de 24 de abril, Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado.

Resolución 124/2015 de 7 de septiembre, sobre la interrupción del plazo de interposición del recurso especial en los casos de acceso al expediente administrativo:
Trámite no previsto en el TRLCSP, pero si en Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.- En los supuestos de solicitud de acceso al expediente una vez interpuesto el recurso, el Tribunal viene reconociendo el derecho de acceso, ampliando el plazo de presentación del recurso de forma expresa para garantizar la interposición dentro del plazo sin indefensión (puede accederse al fondo de la cuestión)- En los supuestos de solicitud de acceso antes de la interposición, procede la interrupción del plazo de interposición del recurso desde la fecha de la solicitud hasta la puesta a disposición del expediente (se reanuda), siempre que el recurso se base en lo examinado en el expediente al tratarse de cuestiones no reflejadas en la resolución notificada.

Resolución 206/2015 de 4 de diciembre: se ha producido fraude procesal al dirigirse el recurso formalmente contra la exclusión del contrato de servicios sin contener argumento alguno contra el acto formalmente recurrido (sino únicamente contra los pliegos).
  
2.-  REQUISITOS PARA CONTRATAR

Resolución 182/2015 de 11 de noviembre: es exigible a una empresa que no radica en el territorio nacional que aporte para acreditar su capacidad de contratar una autorización expedida por un organismo radicado en territorio nacional (Consejo de Seguridad Nuclear). La exigencia de un requisito de habilitación, interpretado a la luz de la Directiva de servicios, es adecuada, puesto que el principio de libre prestación de servicios de los Estados Miembros de la UE, no permite considerar sin más el ejercicio de la actividad de que se trate, exento de requisitos o condicionantes previos, que en todo casos no deben consistir en medidas restrictivas de aquél principio o de efecto equivalente.

Resolución 187/2015 de 18 de noviembre: una cláusula de adscripción de medios obligando a disponer de un local a una distancia determinada del municipio no está justificada en un contrato de servicios de asistencia jurídica. Se indica que el parámetro de legalidad de la medida es la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato (STJUE de 22 de octubre de 2015).

3.- CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, sobre los contratos administrativos especiales:
Advierte que la previa calificación de un contrato como administrativo especial no excluye la posibilidad de que el Tribunal compruebe si la misma coincide con lo dispuesto en el TRLCSP (a los efectos de competencia).- La utilización de estos contratos se ha visto minimizada con la LCSP, en la que se definen de forma negativa (se establecen como contraposición al resto de contratos típicos)- Así, debe considerarse que hay contrato de servicios cuando existe una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la LCSP y, por el contrario, si no se dan esos requisitos, se puede estar en presencia de un contrato administrativo especial.

Resolución 185/2015 de 18 de noviembre: analiza un contrato de transporte sanitario terrestre calificado como gestión de servicio público en su modalidad de concierto.
La ausencia de transferencia de riesgo debería calificar el contrato como de servicios (según doctrina del Tribunal), pero la Directiva 2014/18//CE distingue los contratos de sectores prioritarios (Anexo II A) de otros (Anexo II B).- La regulación como contrato de servicios de la categoría 25 o como gestión de servicios no tiene consecuencias en cuanto a la publicidad o plazo de presentación de proposiciones, pues al no tratarse de las categorías (1 a 16) sujetas a regulación armonizada no se aplica la Directiva 2004/18/CE. Aunque tiene consecuencias en relación a los actos preparatorios del expediente de contratación, la exigencia de solvencia o clasificación, duración, regulación de las prórrogas, régimen jurídico de su preparación, efectos y extinción.- Por tanto, la tipificación del contrato como gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto por el PCAP se ajusta al TRLCSP (marco normativo aplicable).

4.- LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

Resolución 13/2015 de 21 de enero: no puede dictarse la retroacción del procedimiento de licitación con apertura de un nuevo plazo para la presentación de ofertas por falta de publicación del anuncio en el BOCM cuando la publicación no es obligatoria.

Resolución 51/2015 de 6 de abril, sobre el procedimiento negociado por razones de exclusividad, considera que no concurre el presupuesto para adjudicar el contrato al amparo de este supuesto (art. 170 TRLCSP).

Resolución 56/2015 de 15 de abril: examina los criterios para considerar una oferta incursa en presunción de temeridad en los supuestos de empresas vinculada:
-En caso de valoración mediante el único criterio del precio: artículo 85 del RGLCSP- En caso de valoración de pluralidad de criterios: parámetros del PCAP.- El artículo 86.1 del RGLCSP señala que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”. Tiene carácter potestativo y no obligacional. Su finalidad “es evitar que empresas en las que exista un grado de dependencia por pertenecer al mismo grupo puedan manipular sus ofertas con el fin de alterar el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que una proposición es anormalmente baja, y con ello la independencia del sujeto contratante”.

Resolución 87/2015 de 12 de junio, es de interés por varias cuestiones:
 - Contempla los requisitos para la admisión de variantes o mejoras: 1) Autorizadas expresamente por el órgano de contratación. 2) Guarden relación con el objeto del contrato. 3)  Previstas expresamente en el pliego y los anuncios. 4) Detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación.
- La experiencia no puede ser un requisito en el criterio de adjudicación (Resoluciones 20/2011 y 37/2012), sin perjuicio de tener encuentra la experiencia del personal adscrito a la ejecución de ciertos contratos de especial complejidad técnica.
- Conflicto de intereses: La abstención debe producirse respecto de toda intervención en el procedimiento, al no distinguir entre las actuaciones que directamente afecten a los interesados con los que haya conflictos de intereses respecto del resto de interesados en los casos de concurrencia competitiva. Por tanto, la abstención debería haberse producido en el momento de examinar la documentación de la empresa con la que se produce el conflicto. (Cfr. Resolución 219/2014 de 10 de diciembre, y art. 319 TRLCSP).

Resolución 91/2015 de 17 de junio: el órgano de contratación no puede separarse del sistema de sorteo previsto para adjudicar el contrato de suministro, con criterio único precio, al haberse producido un empate, aduciendo la mayor calidad del producto, al no tratarse de ninguno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego.

Resolución 201/2015 de 2 de diciembre: concurrencia del requisito de no introducir modificaciones esenciales en la licitación para adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad en el caso de haber quedado desierta una primera licitación:
Modificación sustancial y no sustancial: conceptos jurídicos indeterminados que deben determinarse de forma estricta en el caso concreto (STJUE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03)- Condiciones esenciales: objeto, precio, plazo, condiciones de solvencia y particularidades esenciales en la ejecución, entre otras. Su modificación está prohibida (art. 107.3.e) del TRLCSP). Informes 43/2008 de 28 de julio y 5/2010 de 23 de julio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado- Las reglas del procedimiento negociado son diferentes del abierto, obedecen a distinta naturaleza (mayor flexibilidad del negociado), lo cual exige la redacción de un nuevo pliego adecuado a ese procedimiento diferenciando los criterios de valoración de los aspectos en los que es posible la negociación. 

5.- EFECTOS: EJECUCIÓN Y NULIDAD

Resolución 51/2015 de 6 de abril, posibles efectos de la nulidad del contrato (art. 35 TRLCSP y considerando 13 y 14 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y del Consejo de 11 de diciembre):
Efecto principal: restitución reciproca de las prestaciones.- Efecto subsidiario o supletorio (no es posible el efecto principal): devolución del valor de las cosas recibidas.- Efecto eventual: indemnización por daños y perjuicios.

Resolución 83/2015 de 12 de junio: se ocupa de la deslocalización de los trabajos objeto del contrato:
 Deslocalización: “consiste en el traslado de una actividad productiva a otros países de menor nivel de desarrollo, para beneficiarse de los menores costes fiscales y de la mano de obra en ellos y supone la sustitución del empleo nacional por extranjero que amenaza el tejido productivo y el trabajo en los países más avanzados donde se producen pérdidas de capital y empleo que entra en competición con el de las economías menos desarrolladas” (Cfr. Informe 1/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón y el artículo “Contratación Pública y PYMES: hacia una nueva cultura” del profesor Gimeno Feliú, publicado en el Observatorio de Contratación Pública el 24 de septiembre de 2012).
- Utilizar técnicas de gestión de personal que, mediante la deslocalización, puedan suponer una diferente aplicación de la normativa laboral y, por tanto, de unos diferentes costes sociales, es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realizan exclusivamente con fines concurrenciales.
Resolución 164/2015 de 14 de octubre: analiza el establecimiento de condición resolutoria en el PCAP que se adecua al artículo 223 TRLCSP.





lunes, 15 de febrero de 2016

El margen de error del cinemómetro y las multas de tráfico

No es la primera vez que un Juez dispone que la DGT debe tener en cuenta los correctores tanto para graduar tanto el importe de la sanción como la pérdida de puntos. Sin embargo, por su claridad argumentativa y por tratarse de un Tribunal Superior, interesa traer a colación la reciente Sentencia Nº 10189/2015 de 23 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha (Sección Segunda):

“TERCERO.- En cuanto a las razones de fondo y materiales esgrimidas en el recurso lo que se plantea como cuestión fundamental para sostener el recurso es saber si se ha aplicado o no el margen de error contemplado en la Orden ITC 3123/2010, de 26 de noviembre, relativa a los cinemómetros a la hora de calcular la velocidad que se refleja en el denuncia. En la sentencia apelada se da una respuesta positiva a dicha cuestión basándose en el correcto funcionamiento del cinemómetro empleado que ya contempla esos márgenes de error. Sin embargo para la apelante no se han detraído esos márgenes de error de manera que de haberse llevado a cabo la sustracción la velocidad detectada hubiese sido distinta, lo que habría tenido reflejo en la consiguiente degradación de la sanción.
Planteado el debate en los términos expuestos no es acertada la cita que se hace en la apelada de la sentencia del TSJ de Madrid de 17-12-2009 que se refiere a un caso en que no se considera probada la infracción por haberse empleado un aparato de detección al no constar el sometimiento del instrumento con resultados satisfactorias a las pruebas de control periódico a la fecha del hecho imputado, razones que llevan al Tribunal a  confirmar la sentencia de instancia que anuló la sanción. Por el contrario sí afrontan el caso aquí contemplado las sentencias que cita e invoca la recurrente.
En relación con este alegato debemos advertir que la infracción sancionada por las resolución recurrida en sede judicial fue captada mediante cinemómetro móvil, tal como se desprende del expediente administrativo, donde consta el certificado de verificación periódica del aparato (folio 4).
(…)
Se plantea, sin embargo, por la parte la forma de aplicación del denominado margen de error -que la actora cifra en un 7%, según dispone el Anexo III, 4. c) de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 26 de noviembre de 2010 nº ITC 3123/2010 que recoge el Certificado de Verificación ("para ensayos en carretera, tráfico real", según reza la norma), desde dispositivos móviles como era el que permitió captar la imagen. Si aplicamos ese margen de error del 7% a los 113 km/hora denunciados el margen es del 7,91 km/hora, quedando la velocidad en 105, por debajo de los 110 con lo cual la infracción debería ser calificada como grave en lugar de muy grave, procediendo en consecuencia una sanción de tan solo multa de 100 euros en lugar de la de 300 con detracción de dos puntos del carnet. Pues bien, la actora afirma que sobre la velocidad que le fue detectada de 113 Km/hora debe aplicarse el margen de error en menos de un 7%. La demandada defiende que tal margen de error no se aplica a posteriori, pues el propio aparato cinemómetro ya computa ese margen de error al emitir el resultado.
La cuestión en este caso no carece de importancia, toda vez que en el caso de que se aplique una reducción del 7 por ciento a la velocidad que arroja como resultado el cinemómetro, la velocidad del vehículo a tener en cuenta a efectos de tipificar la infracción sería inferior a 110 Km/h y conforme al cuadro de sanciones y puntos del Anexo IV del R.D. Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, y teniendo en cuenta el límite de velocidad existente en el tramo de 80 Km/hora, comporta una sanción grave con multa de 100 Euros y sin pérdida de puntos, frente a la sanción de 300 Euros y pérdida de 2 puntos impuesta.
En materia penal, cuyos principios son aplicables mutatis mutandi al derecho sancionador, la doctrina de los Tribunales entiende que el porcentaje de margen de error se aplica a la velocidad detectada por el cinemómetro, sin que se entienda que en el resultado final se incluye el margen de error contemplado en la norma -lo que en definitiva implicaría que el cinemómetro emitiera un doble resultado: el primero con la medición y el segundo con la medición corregida con el margen de error, lo que de la Orden ITC antes citada no se deduce al exponerse el funcionamiento del aparato en cuestión. Por otro lado, el margen de error puede ser en más o en menos, sin que el cinemómetro conste que se halle programado para discernir en qué casos ha de aplicar uno u otro criterio-. Así lo aplica, v.gr., la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de enero de 2013 y la sentencia de la AP de Murcia 47/2015, de 26 de enero, recurso 3/2015 , entre otras.
Por su parte, la Circular 10/11, de 17 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de Seguridad Vial, alegada por la actora, recoge en su apartado IV.5:
La configuración del delito como de peligro abstracto, y la generalizada detección de estos delitos por los llamados radares, ha de llevar a los Sres. Fiscales a velar de modo particular por el respeto a las garantías procesales de los imputados (art. 773.1 p 1.º LECr). En concreto implica la obligación de tener en cuenta el cómputo del margen normativo de error en los radares y comprobar la sumisión estricta de los utilizados a la normativa metrológica.
En consecuencia los Fiscales darán instrucciones a la Policía Judicial para que en los atestados conste de modo exhaustivo la documentación y datos del cinemómetro utilizado, de modo que se pueda comprobar el cumplimiento de las exigencias metrológicas y el cálculo del margen normativo de error regulado en la OITC 3123/2010. Todos los supuestos de hecho (si es radar fijo o móvil, fecha de aprobación de modelo, tiempo de utilización desde su puesta en funcionamiento, reparación, etc.) que fundan el cálculo del error y que seguidamente se recogen, han de incluirse en el atestado inicial o en ampliación posterior.
Cuando por ausencia de datos exigidos por la OITC, e imposibilidad de aportarlos tras los oportunos esfuerzos, no sea posible el preciso cálculo, utilizarán el máximo porcentaje de error contemplado en la norma (en este sentido la jurisprudencia consolidada de Audiencias, entre otras muchas SSAP Lleida 28 de diciembre 2010 y Barcelona de 17 de enero de 2011).
La Orden ITC/3123/2010, de 26 de noviembre por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la velocidad de circulación de vehículos a motor en su art. 15 a la hora de regular los errores máximos permitidos tras la verificación periódica remite a lo dispuesto en el art. 3, que a su vez se remite a los anexos II, III y IV de la norma: En nuestro caso resulta de aplicación el anexo III (requisitos esenciales específicos para los cinemómetros destinados a medir la velocidad instantánea de circulación de los vehículos de motor desde emplazamientos estáticos o a bordo de vehículos), y en concreto en el punto 4 (errores máximos permitidos) letra c) ( en verificación periódica) donde consta que la instalación si es fija o estática tiene un margen de error de 5% km/h para velocidades inferiores a 100, margen que se incrementa a 7% km/h si la instalación es móvil para velocidades superiores a 100. Pues bien lo que admite la norma, y como no podía ser menos, el certificado de verificación periódica en este caso presentado, es que, para que el cinemómetro pueda ser utilizado con plenas garantías de funcionamiento, haya superado los controles periódicos a los que debe estar sometido entre cuyos requisitos está el de que los márgenes de error en las pruebas a las que periódicamente se somete no superen los límites que ya hemos enunciado. Si superan tales límites de margen de error deben ser retirados y no ser utilizados. Por tanto un aparato que haya superado las pruebas tiene siempre el condicionante en su uso de que la detección que realiza tiene un margen de error que no puede superar determinados límites. Esos márgenes de error que hacen, a pesar de los mismos, su uso como tolerable es un dato incuestionable que no se puede salvar por muchas interpretaciones voluntaristas que quieran hacerse sobre la utilización del instrumento de control. Existe un riesgo de equivocación permisible pero dentro de determinados márgenes y con ese riesgo aceptable se utilizan los aparatos. Estos márgenes de error cuestionan pues la fiabilidad de las mediciones hasta donde llega el margen de error tolerable. Luego si se está permitiendo el uso del aparato aceptando que tiene errores, nos preguntamos cómo no se puede dudar de sus resultados y hacer la deducción de esos márgenes. Encontramos, pues, en la propia norma y en los controles de verificación a los que se someten, el propio marco regulador que permite el error. Así si se permite el uso de un aparato que tiene determinados fallos pero limitados no existe un argumento válido para que después en los resultados concretos de las mediciones no se puedan aplicar los márgenes que la norma consiente. Es una deducción completamente lógica y válida.
Ahora bien, la siguiente cuestión que debemos discernir es si nos creemos la afirmación de la demandada de que al plasmarse la velocidad infractora en el correspondiente boletín, la deducción de márgenes de error ya está hecha, ajustándose a lo que establecen las normas de control y las verificaciones periódicas. A juicio de la Sala, es algo que solo tendría credibilidad si a la fotografía del vehículo en cuya parte superior aparece la pantalla del cinemómetro donde se plasma la velocidad detectada, se le restasen los márgenes del 5% o 7% reglamentarios.
A la Sala no le cabe duda que esa velocidad fidedigna que sale en la pantalla del cinemómetro no es la real sino dentro de los límites del error admitidos ya que es lógico suponer que no existe una programación de los aparatos para que ya lleven inserto en sus cálculos tales márgenes cuando se les permite funcionar con ellos, o por lo menos esa corrección no consta. La consecuencia debe ser, pues, que si a esa velocidad de la pantalla no se le ha detraído el margen de error tolerable, el interesado y en este caso el Tribunal debe hacerlo por permitírselo la norma.
En nuestro caso la pantalla refleja una velocidad de 113- folio 15 del expediente- y en la denuncia se estampa esa misma velocidad. Al no haberse practicado la sustracción pertinente no podemos aceptar tal hecho como probado.
De lo anterior se colige que asiste la razón a la parte recurrente en este punto, sin que por la demandada se haya presentado prueba de contenido técnico alguna que confirme lo contrario, por lo que la infracción concretamente imputada no puede entenderse cometida al ser la velocidad a la que circulaba el conductor inferior  a la contemplada en la denuncia por la que se le impuso la sanción con pérdida de puntos discutida, sin poder discernir la Sala la que sería procedente porque en el recurso se pide la nulidad del acto sin más contemplaciones y lo pedido es ajustado a derecho al no merecer la gravedad de los hechos una sanción de la entidad y categoría como la que se asignó o impuso.
El recurso debe estimarse”.

Se confirma, por tanto, la importancia de los denominados márgenes de error para determinar la velocidad real del vehículo supuestamente infractor y, en consecuencia, para fijar la sanción aplicable.




María Vizán Palomino

Abogado

miércoles, 3 de febrero de 2016

¿Es necesario un Consejo Consultivo?

A imagen del Consejo de Estado, como alto órgano consultivo, las Comunidades Autónomas han ido creando Consejos Consultivos.
Su función es útil: se trata de informar al respectivo Gobierno de asuntos tales como proyectos de ley y reglamentos, revisión de oficio de actos administrativos o responsabilidad patrimonial de la Administración.
En contra de estos órganos la opinión pública reacciona con la integración de los mismos por políticos al final de su carrera, un llamado cementerio de elefantes. Aunque acaso su experiencia es interesante y en todo caso no son los únicos integrantes. Es más,  en gran medida el trabajo es preparado por letrados, funcionarios de elevado nivel jurídico.
Ahora bien, esa función útil puede ser sustituida por otro tipo de organización, sin políticos y únicamente con letrados. Así, la Disposición Adicional Séptima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, introducida por Ley 4/1999, 13 enero, dispone lo siguiente:

1. Para el ejercicio de la función consultiva en cuanto garantía del interés general y de la legalidad objetiva las Comunidades Autónomas, los Entes Forales se organizarán conforme a lo establecido en esta disposición.

2. La Administración consultiva podrá articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto a la Administración activa, o a través de los servicios jurídicos de esta última.

En tal caso, dichos servicios no podrán estar sujetos a dependencia jerárquica ya sea orgánica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o cualquier clase de indicación de los órganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos objeto de consulta, actuando para cumplir con tales garantías de forma colegiada.

3. La presente disposición tiene carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

Siguiendo esta vía, en la Comunidad de Madrid se ha suprimido el Consejo Consultivo mediante Ley 7/2015, de 28 de diciembre, y por Decreto 5/2016, de 19 de enero, del Consejo de Gobierno, se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid (BOCM 16/2016, de 20 enero).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado