lunes, 25 de enero de 2016

El contratista que acepta una modificación contractual no renuncia al resarcimiento por la Administración

La muy escueta Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2015 (RC 3271/2014) confirma la rectificación jurisprudencial sobre la incidencia de la aceptación de modificaciones contractuales por el contratista de la Administración: ello no implica necesariamente una renuncia al debido resarcimiento. Habría que ver en cada caso si aceptar lo uno implica aceptar la ausencia de compensación económica.

Dice así: "teniendo en cuenta que la sentencia expresamente no niega el valor probatorio de los daños, de conformidad con el informe pericial, si bien rechaza la responsabilidad de la Administración al entender que el recurrente con la aceptación de nuevas anualidades y del modificado había renunciado a la indemnización, y de conformidad con el suplico formulado en casación por la recurrente, procede estimar el presente recurso de casación , anular la sentencia recurrida y dictar una nueva sentencia por la que anulando el acto impugnado se condena a la Administración demandada al abono a la recurrente de la" indemnización correspondiente.


Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

viernes, 15 de enero de 2016

De nuevo sobre el silencio administrativo: no cabe "pasar" del silencio positivo

Hay silencio administrativo cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta de un pronunciamiento que la Administración está obligada a efectuar, presume la existencia de un acto, que puede ser positivo o negativo, es decir, estimatorio o desestimatorio.

La regulación de esta materia se encuentra todavía en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (LAP), si bien a partir de octubre habrá que atender a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).

A tenor del art. 43 de la vigente y del art. 24 de la nueva Ley, “La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento”; añadiéndose luego que “En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”.

El art. 62.1 LPA y el art. 47.1 de la LPAC disponen que “los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno Derecho en los casos siguientes: f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.  Pero en Derecho Administrativo, merced a la presunción de validez de los actos (arts. 57 LAP y 39.1 LPAC), los actos aun nulos deben ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio para expulsarlos del mundo jurídico. No cabe, sin más, decir que son nulos (Arts. 102 y ss. LAP y 106 y ss. LPAC).

En el ámbito urbanístico, gracias a una normativa específica, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, fijó como doctrina legal que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística. Y por vía legislativa se eliminó el silencio positivo en las licencias (Cfr. actualmente art. 11.4 TRLS15).

Pero, fuera del campo del Urbanismo, ¿cuál debe ser la solución? Tradicionalmente, bastante en línea con la Jurisprudencia en materia urbanística, se ha tendido a desconsiderar el silencio positivo cuando la ilegalidad era grave (acaso recurriendo, en el fondo aun sin decirlo, a la doctrina de los actos inexistentes, frente a los simplemente nulos, que no necesitarían una revisión de oficio para desconocerlos). Así, la STS de 13 de noviembre de 1986 dice que "aun cuando sea cierto que no puede adquirirse por silencio administrativo lo que no sería posible a través de un acto expreso por infringir el ordenamiento jurídico... dicha imposibilidad requiere que la infracción sea clara y terminante”.  Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1992 expresa “una doctrina jurisprudencial consolidada, dotando al silencio positivo de un autonomismo que solo debe ceder ante la comprobación de vicios esenciales, de competencia o procedimiento, siendo la nulidad de pleno derecho el límite infranqueable que el silencio positivo no puede sobrepasar…, pues en lo demás la resolución tardía no altera la situación creada por el silencio positivo, sin perjuicio de que se pueda acudir al procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos”.

Pues bien, a nuestro juicio con acierto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la  Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

En la misma línea la  Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012, nos dice que “las razones de la sentencia de instancia se atienen a nuestra jurisprudencia, de la que son ejemplo nuestras Sentencias de 15 de marzo de 2.011 y las dos de 17 de julio de 2.012 (recursos 3.347/2.009,  5.627/2.010 y 95/2.012), que enfatizan que el silencio administrativo positivo, según el artículo 43 de la Ley 30/1992 , tiene todos los efectos propios o característicos que tendría un acto que concluya un expediente, salvo el de dejar formalmente cumplido el deber de resolver; de ahí que el apartado 4.a) de ese precepto disponga que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. De modo que una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto estimatorio, pues, si bien es cierto, que según el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1.992 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto, que las garantías de seguridad y permanencia de que, al igual que los actos expresos, gozan los actos producidos por silencio positivo, conduce a que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir, como si de un acto expreso se tratase, los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad…”.

La más reciente y aclamada, creo que sin razón, Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (RC 532/2014) es bastante poco precisa al afirmar que “En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. Porque la doctrina que creemos correcta no es expuesta por el Tribunal Supremo, que se limita a transcribirla, acríticamente, de la Sentencia de instancia:

“Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es -continúa la sentencia su argumentación- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su art. 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de " actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir "no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) " de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que " en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo ". Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada Ley 30/1992 . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 5 de enero de 2016

Resarcimiento y lucro cesante en los servicios sin contrato

En ocasiones, las obras o servicios de la Administración se prestan sin contrato o con un contrato nulo. Aunque los principios legales de selección de los contratistas de la Administración se oponen a que tal situación se produzca, si efectivamente se produce, por causa no imputable al contratista, éste ha de ser resarcido, por las obras o servicios prestados e incluso el beneficio industrial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014) trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicado ya por la Jurisprudencia a casos semejantes.

Así, en su FJ 8º nos dice:

La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005, recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa.

Así en la Sentencia de 21 de marzo de 1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".
   
Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.
   
O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
 
Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada ( Sentencias 20 de diciembre de 1983 , 2 de abril de 1986 , 11 de mayo de 1995 , 8 de abril de 1998 ) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (Sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración (Sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.
   
Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997).
   
Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990).

Además, la Sentencia citada reconoce un 6% de beneficio industrial para el servicio prestado sin contrato, en sus FJ 10º y 11º:

DÉCIMO.- Por último corresponde enjuiciar el tercer motivo esgrimido por la administración autonómica andaluza.
En la Sentencia de 10 de julio de 2007, recurso de casación 5179/2005 se sostuvo que no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (Sentencia 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001).
Se dijo en la precitada Sentencia de 10 de julio de 2007 , FJ Quinto que el marco legal allí vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.
Se añadió en la citada Sentencia de 10 de julio de 2007 que el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP, era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.
Finalmente se añadió que era significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.
Se insistió en que no ofrece duda que la jurisprudencia (Sentencia  de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.
Por ello en la Sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso de casación 4580/2006 se recordó que en las Sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990.
UNDÉCIMO.- Cierto que la jurisprudencia anterior se refiere a resolución del contrato o no adjudicación del mismo cuando procedieren circunstancias aquí ausentes.
Sin embargo la Sala de instancia valora las peculiares circunstancias aquí acontecidas, prestación del servicio a ciencia y paciencia de la administración a lo largo de un dilatadísimo período de tiempo sin la acreditación oportuna documental para entender aplicable el criterio por analogía al no justificarse la prestación del servicio en su totalidad aunque no existe duda de que fue prestado.
Tal conclusión resulta plausible dadas las especificidades de la prestación del contrato en cuestión.
Tampoco prospera el tercer motivo de la Junta de Andalucía.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado