miércoles, 28 de diciembre de 2016

Subsanación de la falta de informe jurídico en las acciones de los Ayuntamientos


En vía contencioso-administrativa, con el escrito de interposición, las sociedades y demás personas jurídicas deben aportar el llamado acuerdo de recurrir, el acuerdo adoptado por el órgano competente que decide recurrir, cuestión que ya hemos tratado y en la que el Tribunal Supremo, con altibajos, ha admitido la subsanación de su falta de aportación.

Pues bien, en el caso de los Ayuntamientos, el ejercicio de acciones debe ir precedido de un informe jurídico interno, pero la falta de aportación del mismo es igualmente subsanable.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (RC 3370/2015) contiene la siguiente fundamentación jurídica:

PRIMERO.- La sentencia recurrida sostiene en su fundamento jurídico primero que: "El recurso contencioso administrativo se dirige contra la norma reguladora del precio público del servicio de tratamiento de residuos municipales no procedentes de la recogida municipal en la provincia de Granada, aprobada finalmente por el Pleno de la Diputación Provincial de Granada el día 2 de mayo de 2013 y publicada en el boletín oficial de la provincia de Granada de 20 de mayo de 2013.La representación procesal de la Diputación Provincial de Granada plantea la inadmisibilidad del presente recurso, por la falta de representación o legitimación de la parte actora al no acompañar al escrito de interposición del recurso el documento acreditativo de los requisitos exigidos para entablar acciones por parte de las personas jurídicas ( art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción ), concretamente el dictamen del Secretario del Ayuntamiento sobre la procedencia de ejercer la acción judicial para defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales, según exigen las disposiciones de Régimen Local".Y en el fundamento jurídico segundo sostiene que:" Respecto a la causa de inadmisibilidad, debe recordarse que, cuando se trate de la interposición del recurso contencioso- administrativo por personas jurídicas - es el caso también de las Entidades Locales-, al escrito por el que se inicia el recurso se debe acompañar el documento que acredite la representación del compareciente, así dice el art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción que al escrito de interposición se debe acompañar, entre otros documentos: "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado". Por su parte el art. 54,3º del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, y art. 221, 1º del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales , aprobado por Real Decreto 2568/1986, imponen que la adopción del acuerdo de ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales debe estar precedida de dictamen del Secretario de la Corporación, o en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado.El Tribunal Supremo en sentencias de 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009/451 ), y otras dos más, ambas, de 5 de mayo de 2010 (RJ 2010\4797 y RJ 2010\4809) ha entendido que ese documento que acredita los requisitos para entablar acciones por las personas jurídicas, puede tratarse de un documento independiente en el que conste el acuerdo social adoptado por órgano competente acreditativo del su voluntad de accionar; o bien, la justificación de este acuerdo puede llevarse a cabo en el propio documento que constata la representación con que actúa el compareciente. En cualquiera de los casos, debe quedar bien claro cuál es el órgano social que, con competencia a los efectos perseguidos, ha tomado dicho acuerdo .El apartado 3 del art. 45 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición para evitar la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos precisos en ese momento, si bien, el Alto Tribunal en las sentencias ya reseñadas ha indicado que, de su redacción no cabe deducir como efecto jurídico una presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o Sala no lleve a cabo tal requerimiento.Si la aspiración de la norma fracasa en su intento de evitar la inutilidad de un proceso en el que no concurren los requisitos exigidos, queda abierto el debate contradictorio que las partes deben entablar y el Juzgado o la Sala deberá dar respuesta en los términos así planteados, siempre, evitando cualquier situación de indefensión.Es entonces -al quedar abierto el debate contradictorio- cuando entra en juego la norma del art. 138 de la Ley de la Jurisdicción que diferencia dos situaciones. La primera, recogida en su apartado 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable y dicte providencia planteándolo y otorgando a la parte un plazo de diez días para la subsanación. La segunda situación se prevé en el apartado 1 de ese precepto, para el caso de que alguna de las partes alegue el defecto, de manera que la que haya incurrido en él deba subsanarlo u oponer lo que estime pertinente en el plazo de diez días siguientes al de la notificación del escrito en que se contempla la alegación del defecto denunciado.El apartado 3 del art. 138 citado, es común a las dos situaciones descritas en los apartados 1 y 2, y permite al juzgador que, con fundamento en el defecto denunciado, sea decidido si éste es subsanable o no se subsanó en plazo.En situaciones como las descritas, el Tribunal Supremo en las sentencias citadas ha entendido que no es obligatorio que el órgano judicial haya hecho a la parte previo requerimiento de subsanación del defecto advertido en el escrito de interposición del recurso. Y por supuesto, tampoco es exigible este requerimiento previo cuando la parte demandada alega la existencia de tal defecto, habiendo tenido la parte actora ocasión de oponerse a lo así alegado en el curso del proceso.En las sentencias que se acaban de citar, el Tribunal Supremo permite la subsanación del defecto alegado por la parte actora, incluso, a través del escrito de conclusiones (por supuesto, que también ha podido solventarse en el trámite de prueba".En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida sostiene que:" En el presente caso, el cuestionado dictamen del Secretario Municipal o Letrado no se ha acompañado con el escrito de conclusiones, como por contra afirma la parte actora, puesto que el único documento unido al escrito de conclusiones es una copia simple de un certificado del Secretario municipal que se refiere a la emisión de informe el 7 de junio de 2013 por la Letrada doña Encarnación González Sáez, por ACAL S.L. que sin embargo no se aporta, ni se incorpora en modo alguno su contenido o extracto, por lo que no se ha acreditado la existencia y efectividad del informe, de cuyo contenido y alcance la Sala no tiene constancia alguna, siendo así que este documento es esencial para poder cumplir la exigencia legal prevista en el art. 45.2, letra d) de la Ley de la Jurisdicción que al escrito de interposición se debe acompañar, entre otros documentos: "d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado". Por su parte el art. 54,3º del Texto Refundido de Disposiciones Vigentes de Régimen Local , aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, y art. 221, 1º del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales , aprobado por Real Decreto 2568/1986, imponen que la adopción del acuerdo de ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Corporaciones Locales debe estar precedida de dictamen del Secretario de la Corporación, o en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado. Procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo.SEGUNDO.- En buena hermenéutica hemos de comenzar por el análisis del segundo motivo de casación , en el que, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la LJCA se denuncia que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este ultimo caso, se haya producido indefensión para la parte.Recuerda la recurrente la Sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2015 que sostiene lo siguiente:"Pues bien, debemos acudir así a lo declarado en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras muchas sobre la necesidad de requerimiento de subsanación.En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:<<[..] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 (RJ 2012, 2615), con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).>>En este caso es cierto que la parte recurrente actuó de forma diligente, pues una vez comunicada la alegación de la codemandada sobre la inobservancia del requisito procesal, aportó un certificado dél Secretario General y del Consejo de Administración y Apoderado autorizando la decisión de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia que aquí se intentaba impugnar. No obstante, como indica la codemandada, este documento era por sí solo insuficiente para acreditar el presupuesto formal, en la medida que no incorporaba ni el documento que acredita su condición de apoderado ni sus facultades, ni las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir la interposición de la acción deducida en el pleito.En consecuencia, el recurrente mantuvo una conducta procesal activa y diligente aunque errónea, y dado que las conclusiones se formularon con posterioridad a las de France Telécom SAU, sin que existiera un trámite ulterior para esta última que le permitiera subsanar este presupuesto procesal, la Sala al observar esta insuficiencia y el carácter incompleto de lo aportado, debió requerir a la compañía entonces actora y darle la oportunidad de subsanar un requisito de fácil observancia, evitando así la grave consecuencia de no poder obtener una resolución sobre el fondo.En consecuencia, es preciso devolver las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que requiera a la entidad recurrente para que aporte los documentos destinados a acreditar los extremos antes citados, como los estatutos de la sociedad demandante, y aquellos que justifiquen la condición de apoderado de France Telécom y que contenga sus específicas facultades, en fin, la documentación necesaria para probar la adopción del acuerdo del órgano social competente para decidir la interposición del recurso contencioso -administrativo, tras lo cual habrá de resolver sobre la observancia del aludido requisito y, en caso favorable, sobre el fondo del asunto."Pues bien, como sostiene la recurrente, trasladando ese criterio jurisprudencial al caso presente, aparece acreditado que la representación del Ayuntamiento de Maracena se opuso a la causa de inadmisibilidad y a tal efecto aportó a las actuaciones el certificado del Secretario General del Ayuntamiento. Por tanto, si la Sala de instancia consideraba que tal certificado no era suficiente, y que el defecto señalado por la parte demandada podía determinar la inadmisibilidad del recurso, a pesar de ser tan solo preceptivo y no vinculante, debió requerirla para que subsanara el defecto, Pero si la Sala de Instancia consideraba que era necesario el informe, debió haber dado a la recurrente la oportunidad de subsanar tal defecto, por lo que el motivo de casación ha de ser estimado, casando la sentencia recurrida y ordenando la retroacción al momento procedimental en que debió requerirse a la recurrente de subsanación.

Insiste en su exigencia el Tribunal Supremo,  en Sentencia de 12 de junio de 2018 (Rec. 2661/2017),  para la cual el informe del secretario municipal, además de estar legalmente previsto para la defensa de los bienes y derechos de las entidades locales, es de ineludible aportación, no solo porque se dan amplias facilidades, porque puede emitirse no solo por el Secretario del Ayuntamiento, sino también por los Servicios Jurídicos de Asesoramiento Municipal, o incluso por un Letrado, sino también porque su finalidad -aunque no sea vinculante-, es la de hacer más difícil que un órgano administrativo inicie un pleito irreflexivamente o sin conocimiento de lo que son sus derechos, el modo de ejercitarlos y las razonables posibilidades de obtener una respuesta favorable. Siendo así, y estando afectados en el caso los derechos de las corporaciones locales en cuanto la concesión de la explotación minera controvertida, no enerva la imperatividad del informe la invocada relajación de la jurisprudencia en cuanto a la exigibilidad del requisito y sus efectos.
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Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 31 de octubre de 2016

El procedimiento sancionador en la LPAC y en normas especiales y autonómicas


Una vez han entrado en vigor las Leyes 39 y 40/2015 de Procedimiento Administrativo Común y de Régimen Jurídico del Sector Público (LPAC y LRJSP), quedando derogado el RPPS, se plantea el impacto de este nuevo régimen jurídico en la regulación legal y reglamentaria del procedimiento sancionador, tanto en ámbitos sectoriales como autonómicos.

Según el art. 25.1 LRJSP, “La potestad sancionadora de las Administraciones Públicas se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio”. Ese procedimiento es, en gran medida, el propio procedimiento administrativo común, con las peculiaridades para el sancionador que contempla la LPAC. Actualmente, la LPAC aborda los aspectos procedimentales, de forma incidental, a lo largo de todo el procedimiento administrativo común, rigiendo por lo demás las normas generales, con una vana pretensión de descartar la existencia de un procedimiento especial; y deroga el anterior RPPS, que había sido criticado por facilitar la fragmentación normativa y por su rango meramente reglamentario, aunque es cierto, de acuerdo con BUENO ARÚS que "la reserva de ley (con matices)" en esta materia "se refiere concretamente a la tipificación de las infracciones y de las sanciones administrativas… y no al procedimiento sancionador, que puede ser regulado in dificultad por normas reglamentarias" (con sujeción a los principios constitucionales y legales).

Además, hay que tomar en consideración normas legales y reglamentarias sectoriales, como el Real Decreto de 15 de octubre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario, el Real Decreto de 3 de diciembre de 1993, de procedimiento sancionador respecto de mercados financieros, el Real Decreto de 25 de febrero de 1994, en materia de tráfico y seguridad vial, o el Real Decreto de 14 de mayo de 1998, respecto de las infracciones y sanciones en el orden social.

La disposición adicional Primera de la LPAC establece a este respecto:
“1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales.
2. Las siguientes actuaciones y procedimientos se regirán por su normativa específica y supletoriamente por lo dispuesto en esta Ley:a) Las actuaciones y procedimientos de aplicación de los tributos en materia tributaria y aduanera, así como su revisión en vía administrativa.b) Las actuaciones y procedimientos de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo.c) Las actuaciones y procedimientos sancionadores en materia tributaria y aduanera, en el orden social, en materia de tráfico y seguridad vial y en materia de extranjería.d) Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo”.

Por tanto, las leyes especiales que se aparten de la LPAC prevalecen con carácter general, y también lógicamente los reglamentos sectoriales que se apoyen en tales leyes. No, en cambio, las normas reglamentarias que se apartasen de la LPAC sin apoyo en ley especial. Pero es que, además, la LPAC contiene una lista de materias en las que la regulación especial (aquí ya tanto legal como reglamentaria) es de preferente aplicación, ampliando la lista que contenía la LAP.

Asimismo, se han dictado normas autonómicas, entre las que cabe citar el Reglamento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 245/2000, de 16 de noviembre,  y la Ley vasca 2/1998, de 29 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Puede observarse que mientras la generalidad de las Comunidades Autónomas que han regulado la cuestión lo han hecho por vía reglamentaria, el País Vasco lo ha hecho por ley, lo que parece adecuado, como indica su exposición de motivos, no tanto por la existencia de una reserva de ley estricta sino por la importancia de la regulación y su finalidad unificadora.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que la competencia estatal sobre el procedimiento administrativo común no obsta a la regulación de procedimientos por las Comunidades Autónomas en ámbitos de su competencia. Así, siguiendo a PANIZO GARCÍA, puede entenderse que el procedimiento administrativo común comprendería la regulación de los principios de definen el íter procedimental, en su estructural general, incluyendo las garantías generales de los particulares en el seno del procedimiento en garantía de la igualdad del tratamiento de los administrados, sin perjuicio de las competencias de las Comunidades Autónomas tanto para regular las peculiaridades derivadas de la organización autonómica, como los procedimientos administrativos especiales por razón de la materia en cuanto conexos al ejercicio de las competencias que a aquellas corresponden en la regulación sustantiva de cada actividad administrativa.

Así, por ejemplo, la Sentencia 17/1990, de 7 de febrero, declara que el establecimiento de "reglas especiales de procedimiento aplicables al desarrollo de cada tipo de actividad administrativa ... no está constitucionalmente reservado al Estado, sino que, como ya se dijera también en la STC 227/1988, de 29 de noviembre (fundamento jurídico 32), <<hay que entender que ésta es una competencia conexa a la que, respectivamente, el Estado o las Comunidades Autónomas ostenten para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración>>".  En esta misma línea se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo (que declaró la inconstitucionalidad parcial del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992).

A la luz de estas consideraciones, puede afirmarse la constitucionalidad de la regulación autonómica del procedimiento sancionador, respetando los principios recogidos en la legislación estatal y dentro de su ámbito de competencias, dado el carácter de procedimiento especial que puede atribuírsele (y que expresamente le atribuía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958). En este mismo sentido, CHINCHILLA PEINADO estima que la competencia estatal en materia de procedimiento administrativo común "no significa que la concreta ordenación de los diferentes trámites procedimentales... sea una competencia estatal. Ésta queda circunscrita al establecimiento de una serie de trámites procedimentales elementales susceptibles de ser utilizados en cada procedimiento específico en función de la finalidad buscada por la concreta actividad administrativa ... Por ello, la competencia para ordenar un concreto procedimiento es una competencia conexa o adjetiva a las competencias que el Estado o las Comunidades Autónomas ostenten para la regulación del régimen sustantivo de cada materia", correspondiendo así a éstas últimas regular el procedimiento administrativo en materia de infracciones urbanísticas, dada la competencia urbanística en materia de urbanismo (STC 61/1997).

Con todo, cabe cuestionar la necesidad de que las diferentes Comunidades Autónomas deban establecer un procedimiento administrativo sancionador propio fuera de las especialidades de la organización y del Derecho sustantivo autonómicos, máxime ahora cuando la regulación legal de la LPAC acoge normas que anteriormente tenían carácter puramente reglamentario en el RPPS y dado que la competencia autonómica para regular el procedimiento sancionador se basa en la conexión respecto de la que ostente para la regulación del régimen sustantivo de cada actividad o servicio de la Administración. Por ello, si la Comunidad Autónoma ostenta únicamente competencias ejecutivas carece de dicha cobertura. En otros casos se podrá mantener la regulación autonómica pero no si contradice normas de la LPAC que tienen la naturaleza de procedimiento administrativo común, y, por ende, de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.18 CE).

Por lo demás, hay que tener en cuenta que la legislación autonómica será de aplicación, en función de la competencia autonómica sobre el desarrollo normativo del régimen local y las competencias sustantivas sobre las distintas materias, a las corporaciones locales. Así, el art. 1.2 del Reglamento de la Comunidad de Madrid para el ejercicio de la potestad sancionadora, antes citado, dispone que el mismo  “será de aplicación supletoria por las entidades locales del ámbito territorial de la Comunidad de Madrid para aquellas materias cuya competencia normativa corresponda a ésta, en defecto total o parcial de procedimientos sancionadores específicos previstos en los ordenamientos sectoriales o en las ordenanzas locales”.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 4 de octubre de 2016

Responsabilidad de la Administración sanitaria

Uno de los campos en que se suscita más habitualmente la responsabilidad de la Administración es el de la Sanidad.

Evidentemente, no todo resultado perjudicial puede ser imputable a la Administración sanitaria sino solo cuando se pueda considerar incumplida la "lex artis", el buen hacer del personal sanitario. Además, es determinante la valoración de prueba, que, como sabemos, solo excepcionalmente en susceptible de revisión por el Tribunal Supremo, sea con el antiguo o el nuevo recurso de casación.

Pues bien, traemos ahora a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2016 (RC 3734/2014):

CUARTO .- La actora construye el motivo de casación partiendo de la premisa de que existió mala praxis médica por retraso en la práctica de la prueba diagnóstica de enema opaco, retraso que sitúa entre marzo o abril de 2000, en que afirma que se le prescribió la prueba, y el día 21 de diciembre de 2000 en que se fue practicada.
Sin embargo la sentencia es muy clara en sus conclusiones fácticas, cuando declara que «[...] debe descartarse que la prueba de enema opaco que reveló, finalmente, la existencia de una neoplasia y, a partir de esta, diagnosticarle a la paciente un adenocarcinoma en el colon, se reclamara en el mes de marzo o abril del dos mil, como pretende mantener la recurrente [...] es cierto que hubo un retraso entre la petición y la realización de la prueba, por la avería del equipo de radiología, mas este no fue de diez meses, como sostiene la parte recurrente, sino de tres meses y medio y, consecuentemente hubo una demora en el diagnóstico del cáncer de colon por este periodo de tiempo [...]». Más adelante la resolución analiza la cuestión de la relevancia de este retraso en la evolución de la enfermedad diagnosticada, concluyendo, a la luz de los distintos informes médicos y periciales practicados, que «debe descartarse que aquel retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior». Para alcanzar esta conclusión, la sentencia recurrida analiza minuciosamente la prueba practicada en autos, con singular atención tanto al informe de la inspección médica, como también a los distintos informes periciales, y explica razonadamente los motivos por los que alcanza la convicción expresada anteriormente. Así, la Sala de instancia presta especial relevancia a las conclusiones del informe de la inspección médica, respaldado por el de la entidad Dictamed, para excluir que el retraso en el diagnóstico tuviera incidencia en el proceso posterior, afirmando, con aceptación de las conclusiones de aquellos dictámenes, que «"la demora diagnostica, de unos tres meses en este caso, no es una variable significativa en la extensión tumoral" [...]"los tumores de colon son de habitualmente de crecimiento lento, por lo que un retraso de algo más de tres meses en su diagnóstico, como el que en todo caso y asumiendo que el enema se hubiera realizado de forma inmediata tras su solicitud, circunstancia que ya hemos apuntado no era necesaria dada la sintomatología y edad de la enferma, no hubiera supuesto un cambio relevante en lo que al pronóstico y evolución se refiere"». Y más adelante la Sala descarta la validez de las conclusiones de los informes periciales en que se sustenta la tesis de la recurrente, señalando que «[...] tanto [el] del Sr. Estanislao como el Don. Arsenio , parte[n] de la base, para mantener que hubo un retraso significativo en el diagnóstico condicionante en la evolución posterior del proceso, en que aquel retraso en la realización de las pruebas fue de diez meses, sin que hubieran hecho un planteamiento diferente en base a contar con aquella variante, que finalmente se acreditó, de ser, en realidad de tres meses y medio, aparte de no ser especialistas en oncología».
La recurrente pretende que, sin invocar ningún motivo de casación que permita revisar los criterios de valoración de la prueba, se orille la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, que fija con toda precisión en tres meses y medio la demora en la realización del enema opaco, y que excluye toda relevancia de esta demora en la ulterior evolución de la enfermedad. Esta forma de plantear el recurso de casación está condenada al fracaso, pues, conforme se recoge en constante jurisprudencia de la que es expresiva la sentencia de12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009) «esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (casación1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)" . Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad».
Por tanto, descartada la incidencia en la evolución de la enfermedad diagnostica a la Sra. Gracia por la dilación en la práctica de la prueba de enema opaco, no cabe establecer ningún nexo de causalidad entre la atención médica dispensada y los daños que reclama la recurrente, ni cabe calificar de mala praxis médica la actuación de la Administración sanitaria. La sentencia recurrida no ha infringido la doctrina sobre la obligación de medios que corresponde a la Administración sanitaria, que se alega en el fondo del motivo de casación. Ciertamente la asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, y por ello no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y es precisamente lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la dolencia de la recurrente, siendo muy relevante en este sentido la afirmación de la sentencia de instancia de que la Sra. Gracia «tampoco presentaba con antelación al 31 de julio síntomas de sospecha de la patología que, finalmente se le diagnosticó e, incluso en ese momento la sospecha de un posible proceso tumoral era bajo, dada la edad y la no existencia de antecedentes tanto personales como familiares que incluyeran a la paciente en un grupo de riesgo [...] [por lo que] la prescripción del enema opaco no precisaba su realización con carácter urgente, ni de preferencia».
QUINTO.- Tampoco consideramos, en fin, que se haya producido una pérdida de oportunidad como se invoca en el desarrollo del motivo, reclamando la aplicación del principio de facilidad de prueba. La sentencia recurrida no echa en falta, ni la realización más inmediata de la prueba diagnóstica de enema opaco, ni otorga relevancia alguna en el curso de la enfermedad al extravío, que califica de temporal, de la historia clínica. Antes bien, afirma que la del extravío de la historia clínica fue una anotación que se consignó en la consulta a que asistió la paciente el día 17 de julio de 2001, pero lo cierto es que los distintos tratamientos de quimioterapia que correspondían le fueron administrados en la forma y fechas previstas -que se reseñan en el FD tercero-, afirmando la sentencia que al respecto «consta[n] anotaciones de evolución clínica de todas las visitas de la paciente que coinciden, con otra documentación [...]». Luego la conclusión de que careció de toda relevancia en el curso de la enfermedad es una conclusión no sólo razonada, sino sometida al ámbito de valoración de la prueba que corresponde a la Sala de instancia.
En resumen, la sentencia señala que la asistencia fue la lógica y ajustada a la evolución de la patología que en cada momento presentó el paciente, y bajo estas conclusiones no desvirtuadas, es palmario que no se ha infringido el art. 139 de la LRJAPyPAC, al no existir funcionamiento anormal del servicio público sanitario, puesto que se dispensaron en todo momentos los medios y técnicas adecuados a la situación que la paciente presentaba a lo largo del largo proceso de su enfermedad, sin que exista relación alguna entre los daños sufridos y la atención sanitaria dispensada.
Por todo ello, el motivo de casación no puede prosperar.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 13 de septiembre de 2016

Obras de urbanización y enriquecimiento injusto



La doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, propia del Derecho civil, se ha aplicado también en el ámbito de la Administración. La mayoría de las ocasiones en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en torno a un posible enriquecimiento injusto de la Administración lo ha hecho en el marco de la contratación pública, sobre todo en relación con los excesos de obra sobre proyecto efectivamente ejecutado, esto es, apreciando un enriquecimiento sin causa de la Administración por prestaciones del contratista superiores a las que estaba obligado, junto al que se produce por prestaciones en virtud de contratos administrativos que no han sido válidamente concluidos, con indemnización de daño emergente e incluso lucro cesante; sin perjuicio de la posible aplicación de la doctrina en una multiplicidad de supuestos de difícil sistematización. Así, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero, 21 de julio y 9 y 16 de octubre de 2000, y 23 de abril y 1 de julio de 2002 contemplan supuestos de enriquecimiento sin causa de la Administración por exceso de obra; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 enjuicia una obra sin contrato, reconociendo incluso el beneficio industrial. Igualmente se ha reconocido la compensación de los gastos de urbanización anticipados por el propietario (STS 24-5-1990).

Ahora bien, también se ha dicho que la compensación fundada en evitar un enriquecimiento injusto de la Administración presupone actos externos inequívocos por parte de la Administración (STS de 21-9-2000), que la obra sea inducida por el Ayuntamiento y conforme a sus instrucciones (STS 15-11-2000), o que haya algún tipo de relación. No cuando la obra se ejecuta por el propio beneficio.

Pues bien, traemos a colación ahora la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 (Rec. 1368/2015), que, en síntesis, niega la responsabilidad de Fomento por las obras ejecutadas, ya que el Ministerio ha sido completamente ajeno a las mismas, pero reconoce una responsabilidad por enriquecimiento injusto a cargo del Ayuntamiento por la existencia de negociaciones previas.

QUINTO.- Ya hemos dicho que la Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo por entender que el desequilibrio económico invocado por la mercantil recurrente para fundamentar la acción de enriquecimiento injusto que ejercita frente al Ministerio de Fomento y al Ayuntamiento de Sevilla tuvo su origen en prestaciones por ella ejecutadas debidas a su propia iniciativa y que no tienen su origen en hechos dimanantes de las Administraciones Públicas demandadas que hayan generado razonablemente en la recurrente la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dichas Administraciones.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Ésta conclusión la obtiene tras examinara el criterio de éste Tribunal Supremo expresado en las sentencias que cita en orden al enriquecimiento injusto, y que se recoge en la más reciente de 12 de diciembre de 2012 -recurso de casación 5694/2010- en la que se insiste en que el desequilibrio patrimonial " ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] SEXTO.- Partiendo de dicho criterio jurisprudencial, obligado resulta recordar que la actuación de la entidad recurrente, en relación con las obras cuyo importe reclama, se produce como consecuencia de un Convenio que suscribió el 14 de julio de 2009, con la Junta de Compensación del SUNP GU-1 del P.G.O.U de Sevilla en el que expresamente manifiesta -exponendo Sexto- "que por los intereses que posee en el sector y ante la necesidad del inminente traslado de sus instalaciones y oficinas a una de las parcelas del SUNP GU-1, está dispuesta a asumir los costes de ejecución de las citadas obras sin perjuicio de su posible posterior repercusión a quien corresponda".
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Pues bien, por lo que se refiere a la reclamación efectuada al Ministerio de Fomento, no consta en las actuaciones la existencia de relación alguna entre dicho Departamento y la entidad recurrente, ni hecho dimanante de aquel que haya podido generar razonablemente en ésta la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración, por lo que obligado resulta coincidir en éste punto con el criterio de la sentencia recurrida.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] SÉPTIMO.- Mayor dificultad ofrece el pronunciamiento relativo al Ayuntamiento de Sevilla, desde el momento en que el referido Convenio suscrito por la entidad recurrente con la Junta de Compensación estuvo precedido de una negociación entre ésta y la Gerencia de Urbanismo de dicha localidad, plasmada documentalmente, de la que aquella tuvo conocimiento.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] En efecto, consta que el Gerente de Urbanismo por oficio de 20 de marzo de 2009 se dirigió al Presidente de la mencionada Junta de Compensación poniendo en su conocimiento que acepta la propuesta planteada de ejecución de las obras cuestionadas así como su repercusión económica "se gire a ésta Gerencia por el procedimiento de derramas de esa Junta de Compensación". Si bien existe una segunda comunicación" de fecha 9 de junio de 2009, en la que la Gerencia devuelve la factura remitida como "derrama extraordinaria", cuestionando que dichas obras puedan considerarse obras de urbanización del Sector de referencia, lo cierto es, sin embargo, que el inicial oficio de 20 de marzo de 2009 no ofrecía duda alguna de que la Gerencia de Urbanismo asumía dicha carga, en la condición de partícipe de la Junta de Compensación.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] No se puede olvidar que la ordenación prevista para el Sector en cuestión prevé que el desarrollo de su actividad de ejecución urbanística se realice por el sistema de compensación, consistente en que los propietarios agrupados proponen a la Administración los proyectos técnicos y jurídicos necesarios para urbanizar los terrenos, gestionar la ejecución de las obras y recaudar las cuotas de urbanización para atender los gastos. El compromiso asumido por el Ayuntamiento de Sevilla lo fue, pues, con el limitado alcance de partícipe de la Junta de Compensación, y no como Administración encargada de la realización de las obras litigiosas, lo que, por otra parte se reconoce implícitamente tanto en el escrito de contestación a la demanda como en el de contestación al recurso de casación.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] El ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto en los términos planteados en la instancia condiciona el examen del principio de equidistribución de beneficios y cargas recogido en el artículo 8.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 2/2008, de 20 de junio , pues como señala la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla no fue alegado en la instancia ni considerado por la sentencia impugnada, invocándose ahora con la finalidad de que se proceda al examen de normativa autonómica que no tiene acceso a la casación.
[siguiente] [Contextualizar]
[anterior] Procede, pues, declarar haber lugar al recurso de casación y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo, con base en las consideraciones antes efectuadas, interpuestas por la entidad recurrente contra la resolución de la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Sevilla cuestionada en la instancia.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

miércoles, 27 de julio de 2016

Entrada en vigor del recurso de casación contencioso-administrativo

Ya nos hemos referido anteriormente al nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, y a las "normas de estilo" del mismo.

Ahora, la Sección de Admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el 22 de julio, ha adoptado el siguiente acuerdo sobre la entrada en vigor del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo:

1º) En virtud de la Disposición final décima de la Ley Orgánica 7/2015, la reforma operada en el recurso contencioso-administrativo entra en vigor en la fecha de hoy, 22 de julio de 2016.

2º) La nueva regulación casacional se aplicará a las sentencias y autos susceptibles de recurso de casación que tengan fecha de 22 de julio de 2016 en adelante.

3º) Las sentencias y autos pronunciados con anterioridad al 22 de julio de 2016 se regirán, a efectos del recurso de casación, por la legislación anterior, cualquiera que sea la fecha en que se notifiquen.

4º) Cuando al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio), se solicite la aclaración o integración de una sentencia o de un auto, la fecha a tomar en consideración para determinar el sometimiento de la resolución al régimen casacional será la de la resolución aclarada o integrada, sin perjuicio de que el plazo para preparar el recurso de casación se compute desde la fecha de notificación del auto de aclaración o integración.

Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

La legitimación activa en la impugnación de los concursos



En los concursos de la Administración, sean de personal, para la provisión de obras o servicios a la propia Administración o para el otorgamiento de licencias o concesiones, suele considerarse que, de no impugnar las bases de la convocatoria o pliego de condiciones, se entiende que se han consentido, por lo que juega la excepción de acto consentido del artículo 28 LJCA, a cuyo tenor “no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción  de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”, si bien es cierto que esta excepción no es aplicable en supuestos de nulidad de pleno Derecho, de acuerdo con la Jurisprudencia (STS 4-12-1983 y 25-6-1991). Recuérdese, por otra parte, que, por no tener carácter normativo el pliego, no cabe el recurso indirecto que sería siempre posible contra los actos de aplicación de una norma reglamentaria (art. 26 LJCA, lo que recoge la STS de 7 de julio de 2016 que luego citaremos).

A ambas cuestiones hace referencia, por ejemplo, la Sentencia de 4 de noviembre de 1997  según la cual las cláusulas aceptadas por el contratista no pueden ser impugnadas con éxito, salvo en supuestos de nulidad absoluta; y, como quiera que el pliego de condiciones no tiene naturaleza normativa, a pesar de constituir “la ley del contrato”, no es de aplicación el régimen de impugnación de las disposiciones reglamentarias.

De este modo, si el licitador no ha impugnado las condiciones del pliego o convocatoria no puede luego impugnar la adjudicación del concurso en la que no resulta favorecido por supuesta invalidez del pliego o convocatoria (STS 18-6-1999 y 19-3-2001), cuestión ésta que el Tribunal Supremo ha considerado como de legitimación pero que creemos se anuda más bien a la excepción de acto consentido, por razón de actos propios, como también ha manifestado (STS 9-2-2001 y 19-3-2001).

Distinto es el caso de la resolución del expediente de contratación, en cuyo caso la legitimación se extiende a todos los que puedan sentirse afectados por dicha resolución, con lo que habría que estar a las reglas generales de la Ley Jurisdiccional (STS 5-7-1990), pudiendo impugnar, p.ej. el Colegio de Arquitectos (STS 20-12-1988) o los vecinos (STS 10-5-1988).

Por otro lado, se niega la legitimación para impugnar la adjudicación del concurso a quien no se presentó al mismo (Cfr., entre otras muchas, STS 7-3-2001).

Esta tesis es recogida por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016 (RC 3702/2014, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo CALVO ROJAS), según la cual “no habiendo participado ninguna de las recurrentes en la convocatoria… entendemos que acierta la sentencia recurrida al invocar la Jurisprudencia que sostiene que quien no ha participado en la convocatoria carece de legitimación para impugnar su resultado. Cabe citar en este sentido, además de las que se mencionan en la sentencia de instancia, las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2011 (casación 3163/2008), 22 de febrero de 2012 (casación 5946/2009), 18 de febrero de 2015 (casación 1440/2013) y 17 de mayo de 2016 (casación 1574/2015)”.

Recordemos lo que decía la Sentencia de instancia, por la brillantez de su exposición:

“Conviene recordar que la legitimación para formalizar recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción, disposición normativa que establece en su apartado 1.a que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo: "  a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”.
La legitimación en el orden contencioso-administrativo viene determinada por la invocación de la titularidad de un derecho o interés legítimo, el cual supone una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso se alega que produce un beneficio o la eliminación de un perjuicio para el recurrente.
El interés legítimo implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado) y comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de octubre de 1990 ); presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación; y en todo caso ha de ser cierto y concreto, sin que baste su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; y SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/199, 143/1994 y ATC 327/1997 ). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (STC 52/2007). O lo que es lo mismo, cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, 173/2004, 73/2006 y 52/2007, que cita a las anteriores). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (Rec. 2037/2002) refiere que "(...) la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (SS.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002, es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas...).
El Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), "que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación "  ad processum " y la legitimación "  ad causam”. Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que "es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos".
Pero distinta de la anterior es la legitimación "  ad causam " que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito".
El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso, y respecto de los procedimientos selectivos o en concurrencia, es frecuente, como recuerda la Sentencia de 9 de marzo de 2006 (Rec. 1913/2001) negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos -en este sentido Sentencias de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 -, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.
A la luz de dicha doctrina hemos de concluir que en este caso la demandante carece de legitimación para impugnar los actos de adjudicación de licencias a una entidad distinta de la ahora recurrente, por las razones que pasamos a exponer.
En primer lugar porque no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere el art. 10.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del Juego, y el art. 15 del RD 1614/2011, de 14 de noviembre por el que se desarrolla la Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, y por tanto, no ha tomado parte en la correspondiente convocatoria para la adjudicación de las licencias en la que resultó adjudicaría una entidad distinta de la ahora recurrente, por lo que una eventual declaración de nulidad de aquellas no le produciría ningún beneficio en su esfera jurídica ni evitaría ningún perjuicio actual. A estos efectos podemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). La pretensión de anulación de los actos de otorgamiento de licencias, supone la afectación de una situación jurídica individualizada, que afecta tanto a los adjudicatarios como a los aspirantes, pero frente a la cual la entidad apelante no ostenta derecho o interés legítimo alguno.
Por lo demás, ha de advertirse que no basta para fundamentar la existencia de interés legítimo la mera invocación de que la actora es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, que participan en el mercado del juego y que la concesión de las licencias impugnadas afecta y perjudica a sus intereses económicos en cuanto competidora en el mercado del juego, puesto que podría hacer suyos, de no mediar las licencias recurridas, alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores podría derivarse a ella, porque se trata de alegaciones de carácter genérico en las que se refieren perjuicios abstractos, hipotéticos, potenciales y futuros, que carecen de certeza. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha especificado y enumerado que licencias tienen concedidas y para que concretas actividades de juego y si alguna de ellas, en su caso, se vería afectada y de qué precisa forma por las licencias ahora recurridas. Por otra parte, resulta incongruente que invoque esos hipotéticos perjuicios económicos que desparecerían con la anulación de las licencias cuando en otros apartados de la demanda denuncia que el grupo al que pertenece la sociedad licenciataria ya venía interviniendo en el mercado español del juego desde hace varios años de forma encubierta e ilegal antes de la entrada en vigor de la LRJ y que ha obtenido grandes beneficios económicos, pues de ser así, la concesión de las licencias, en nada cambiaría la situación preexistente desde el punto de vista del perjuicio económico causado por la derivación de ingresos a aquella sociedad. De nuevo se pone de manifiesto que el interés de la recurrente es el de la mera legalidad y salvaguarda de los intereses generales.
En segundo lugar, y aunque ya lo hemos apuntado, es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan”.

Con todo, la doctrina del Tribunal Supremo no es tan contundente siempre como cabría pensar a la luz de esta exposición. Así, la Sentencia de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada” (Cfr. STS 22-2-1999 en igual sentido), por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar el concurso y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél (STS 22-4-1996).

Finalmente, no cabe negar la legitimación admitida por la Administración en vía administrativa (STS 1-6-1986; 24-7-1995; y 20-3-2001), pero sí puede negarse cuando sea posible deslindar entre cuestiones que se plantearon debidamente ante la Administración y esta aceptó y otras distintas que quedan como único objeto del proceso, aun planteadas al mismo tiempo (STS 13-11-1998), o cuando la falta de legitimación es opuesta no por la Administración sino por un codemandado, como apunta la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 19 de julio de 2016

No hay incongruencia con las conclusiones

El derecho a obtener una resolución de fondo derivado del art. 24 CE exige, como requisito ineludible, la congruencia entre el fallo y el objeto del proceso, determinado por las pretensio¬nes de las partes. Por tanto, la resolución judicial denegará la tutela cuando omita resolver sobre las pretensiones, otorgue más de lo pedido o rebase el ámbito fijado por dichas pretensiones, o sea no sólo por omisión de pronuncia¬miento sino también por "ultra petitum" o "extra petitum" (Cfr. p.ej. STC 67/1993, de 1 de marzo).

El principio de congruencia ha sido objeto de especial atención en el proceso civil  (actualmente contemplado en el art. 218 LEC) pero es también aplicable a otros procesos y, en particular, al contencioso-administrativo.  En este orden jurisdiccional, los arts. 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción ordenan que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo  juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" y "la sentencia ... decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso".

Pues bien, para determinar las pretensiones de las partes, a estos efectos, debe atenderse a la demanda y la contestación, no a las conclusiones.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2016 (RC 327/2015) nos ilustra:

Como este Tribunal Supremo ha declarado muy reiteradamente, el artículo 65.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (LJCA ) establece que "en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación" . Con base en esta previsión legal, la jurisprudencia plasmada, a título de muestra, en las sentencias de 3 de mayo de 2004 y 10 de noviembre de 2005 ( recursos de casación nº 7025/2000 y 6867/2002 ), señala que "el escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda".



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado