jueves, 29 de octubre de 2015

Cuidado con las notificaciones en el propio domicilio



La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014 (RC 3075/2010) aborda los efectos de la notificación en el domicilio cuando es recibida por persona que supuestamente no está habilitada para ello. Da igual, si finalmente se ha recibido dentro del plazo para recurrir.

Dice así:

“Pues bien, cuando la notificación se practica en el domicilio del obligado tributario o de su representante, pero en persona distinta, esta Sala viene exigiendo que se haga constar la identidad del receptor, es decir, el nombre y documento nacional de identidad [entre otras, Sentencias de 15 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 301/2008), FD Sexto; de 26 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5423/2008), FD Octavo; y de 10 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 585/2008), FD Cuarto], exigiendo también en algún pronunciamiento la referencia a la relación que le une con el destinatario, pero advirtiendo que, incluso en estos casos, «deben valorarse las circunstancias particulares de cada supuesto para determinar si se cumplió la finalidad última de la notificación» [Sentencias de 2 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4028/2009), FD Octavo; de 6 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FD Tercero; y de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7914/2003), FD Tercero].

En este sentido, los Tribunales han anulado en más de una ocasión notificaciones por entender que no se daba cumplimiento a las formalidades exigidas por la Ley. En particular, esta Sala ha considerado ineficaces las notificaciones a terceros que no aparecen identificados [Sentencias de 8 de marzo de 1997 (rec. cas. núm. 5256/1991), FD Primero; de 25 de febrero de 1998 (rec. apel. núm. 11658/1991), FD Primero; de 2 de octubre de 1999 (rec. cas. núm. 131/1995), FD Primero; de 9 de marzo de 2000 (rec. apel. núm. 2017/1992), FD Tercero; de 29 de abril de 2000 (rec. cas. núm. 5440/1995), FD Cuarto; y de 11 de diciembre de 2001 (rec. cas. núm. 4239/1996), FD Segundo]; la notificación en las dependencias de la Administración a un tercero, no constando que sea el representante de la sociedad, ni la relación que tiene con el destinatario [Sentencia de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 7914/2003), FD Cuarto]; o la notificación a una persona que únicamente se identifica con el nombre de pila [Sentencias de 9 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 4459/1998), FD Tercero; y de 27 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5565/2006), FD Cuarto].

Pero también dijimos, en la Sentencia de 24 de mayo de 2010 (rec. cas. para la unific. de doctrina núm. 318/2005) que «cuando en el domicilio designado por el interesado o su representante a efectos de recibir las oportunas y correspondientes notificaciones no esté aquél presente, la cédula puede ser entregada a cualquier persona que se encuentre en el mismo y haga constar su identidad, sin que el art. 59.2 de la Ley 30/92 exija que se haga constar la condición del receptor de la notificación, ya que solo obliga a hacer constar su identidad.

Por otro lado, el Reglamento para el procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas se adecuó a lo prescrito en la normativa administrativa, al quedar facultada cualquier persona a recibir la notificación en el domicilio del interesado en su ausencia, lo que genera la consecuencia de presumir que la notificación ha llegado a poder de su destinatario a través del tercero y la obligación de aportar prueba por el interesado que destruya aquella presunción.

La parte alega que el Reglamento Regulador de la Prestación de los Servicios Postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, al dictar las normas generales para la entrega de los envíos exige, respecto de la entrega de notificaciones a personas jurídicas (art. 44), que se realice al representante de éstas, o bien, a un empleado de la misma, haciendo constar en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompaña a la notificación, su identidad, firma y fecha de la notificación, estampando, asimismo, el sello de la empresa, requisitos que la sentencia considera incumplidos.

Sin embargo, esta normativa debe interpretarse en relación con los requisitos establecidos en la ley, siendo de significar que el art. 59.2 de la Ley 30/92 no exige que el receptor en caso de notificaciones a personas jurídicas sea un empleado» (FD Tercero).

De la aplicación de la anterior doctrina al caso concernido en el presente recurso de casación resulta que la notificación de la liquidación provisional se recibió el día 9 de abril de 2007 por una persona que se encontraba en el domicilio designado por A, S.A. y que hizo constar una firma y un D.N.I. -de cuya validez duda la recurrente, aunque a través de meras afirmaciones, sin aportar prueba alguna-, sin que sea posible otorgar eficacia invalidante al hecho de que en el acuse de recibo emitido por el operador postal no figurara ni el nombre y apellidos de dicha persona ni la relación que le unía con la mercantil, pues, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, se trata de formalidades de carácter secundario, no sustancial, lo que supone que opera la presunción de que el acto llegó a conocimiento tempestivo de la entidad. Las irregularidades denunciadas únicamente inciden en el aspecto del conocimiento, no del contenido de la notificación, perdiendo por ello toda trascendencia en el momento en que se aprecia que A, S.A. tuvo perfecto conocimiento de la identidad y contenido íntegro del acto administrativo cuando éste se notificó a la persona que se hallaba en el domicilio designado al efecto.

Pero es que, además, en este caso, la propia entidad reconoce haber recibido la notificación de la liquidación provisional el día 10 de abril de 2007, es decir, un día después de que la misma fuera recepcionada por la persona que se hallaba en el domicilio por ella elegido y, por tanto, cuando todavía quedaba plazo para presentar la reclamación económico-administrativa de forma temporánea. Y al respecto hemos señalado que cuando el interesado reconoce haber recibido la notificación, la misma debe entenderse practicada, a todos los efectos, el día que la recibió dicho tercero [Sentencias de 26 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 5423/2008), FD Octavo; de 14 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 5455/2007) FD Cuarto; y de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007) FD Tercero]. Y más aún cuando, «habiéndose recibido la notificación dentro del plazo para recurrir, una mínima diligencia de la parte actora podría haber evitado su acción extemporánea, pues el retraso aducido entre la recepción por parte de su [en este caso, representante] y la del recurrente no agotó el plazo legal para recurrir» [STC 184/2000, de 10 de julio, FJ 5].

A la vista de lo expuesto, la notificación cumplió su finalidad, a saber, la puesta en conocimiento de la liquidación provisional a tiempo de que A, S.A. pudiese reaccionar contra ella, al afirmar la entidad haberla conocido el 10 de abril de 2007, cuando todavía restaba plazo para presentar tempestivamente el escrito de interposición de la reclamación económico-administrativa, lo que no hizo”.

La doctrina es bien distinta, en cambio, cuando la notificación se realiza en la propia sede de la Administración.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2014 (RC 202/2014) expone lo siguiente:

“Lo relevante es que "la notificación" fue practicada fuera del domicilio escogido por el interesado a persona distinta de la designada, con ocasión de la entrega de una "documentación " sin hacer constar la relación circunstanciada de su vínculo con la sociedad recurrente y la advertencia de la obligación que tenía de hacerla llegar a la empresa interesada.

Resulta notorio el incremento de la actividad de empresas privadas de mensajería. Más justamente el despliegue de su actividad exige un mayor cuidado por la administración en razón de la ignorancia de los efectos de su actuación.

Puede resultar "cómodo" aprovechar la presencia de un "mensajero" que entrega una determinada documentación en dependencias administrativas para practicar una notificación de una concreta resolución por el órgano de la administración.

Sin embargo tal conducta no toma en consideración que el mensajero que "llevó" una determinada documentación para su registro no solo no fue advertido por su mandatario que estaba habilitado para "recoger" otra documentación sino, lo que es más relevante, de las consecuencias temporales inherentes a ello.

No olvidemos que, como recuerda la Sentencia de 15 de setiembre de 2011 esta Sala ha considerado ineficaz la notificación en las dependencias de la Administración a un tercero, no constando que sea el representante de la sociedad ni la relación que tiene con el destinatario (Sentencia de 30 de octubre de 2009, recurso de casación 7914/2003 , FJ Cuarto)”.

Aunque, todo hay que decirlo, en este caso, en realidad no se trataba de un mensajero y de hecho la misma persona firmó una subsiguiente notificación y nada objetó la empresa recurrente, pero tal hecho relevante es obviado por la resolución.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 27 de octubre de 2015

No toda solicitud sin respuesta produce el silencio administrativo


En ocasiones se entiende que todo escrito dirigido a la Administración solicitando algo puede generar el llamado silencio administrativo, sea  negativo o positivo, y no es así. Aparte de los supuestos de caducidad y no silencio en los procedimientos de oficio (art. 44 Ley 30/1992), hay que tener en cuenta que los escritos de alegaciones que se presentan y no constituyen, propiamente, escritos iniciadores de un procedimiento administrativo legalmente establecido, no dan lugar al silencio administrativo (positivo).

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 3ª) núm. 11071/2009 de 15 septiembre (RJCA 2010\288) reconoce que la petición formulada en aquel caso “no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado cual el precepto exige, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43 , no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación.

La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la  Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I , es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de  20-III-96    que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado”.

 En esta misma línea podemos citar, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 7ª) núm. 229/2012, de 17 febrero (JUR 2012\205495) y (Sección 3ª) núm. 573/2010 de 15 julio (JUR 2010\310314).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


miércoles, 21 de octubre de 2015

El contratista sin contrato… público







El artículo 139 de nuestro Texto Refundido de la Ley de Contratos Públicos establece dos modalidades que permiten a la Administración no llegar a formalizar un contrato que se encuentra en fase de licitación: la renuncia y el desistimiento.

El punto en común de estas dos modalidades (amén de la justificación) es que ambos han de ejercitarse por la Administración con carácter previo a la adjudicación del contrato en cuestión. Sin embargo, varias son las cuestiones que lo diferencian, y vista la creciente ola de renuncias que se producen en estos tiempos, es muy importante entender estas figuras jurídicas.

Mientras que el desistimiento supone desistir del procedimiento, siempre y cuando concurran infracciones no subsanables de las normas de preparación del contrato o reguladoras del procedimiento de adjudicación, la renuncia se justifica en causas de interés público debidamente justificadas. Así, mientras mediante el desistimiento, se puede volver a sacar a licitación el contrato (sin defectos no subsanables), aquel contrato sobre el que ejercite la renuncia la Administración no podrá licitarse mientras persistan las causas de interés público que justificaron su renuncia.

Dejando de lado vicisitudes jurídicas acerca de qué es el interés público, hemos de analizar la situación en la que quedan aquellos licitadores que concurren en licitaciones que son objeto de renuncia o desistimiento. Mucho se ha debatido en los Tribunales acerca de la posible indemnización para aquellos licitadores que ven frustradas sus opciones de obtener un contrato público, ya no por no resultar su oferta la más ventajosa para la Administración, sino por que el contrato al que optaban ha desaparecido.

Pues bien, la indemnización (compensación en palabras del TRLCSP), se regirá por lo dispuesto en los pliegos que rigen la licitación, y en caso de no estipularse nada al respecto, el TRLCSP se remite a “los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración”.

La problemática se suscita en aquellos casos donde no se dispone en los pliegos la compensación para los supuestos de renuncia o desistimiento, y ha sido zanjada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de Junio de 2011 (rec.381/2010), que viene a equiparar estos supuestos a aquellos en los que el licitador no presenta la oferta más ventajosa, esto es, en resumidas cuentas no son indemnizables los gastos para la preparación de la oferta que se presente, puesto que la participación en la licitación supone asumir el riesgo de no resultar adjudicatario del contrato. Es muy importante entender que en todo caso, las razones de interés público han de estar debidamente justificadas en el expediente.

Cuestión resuelta, por el momento, ya que citando a José Ramón Chaves, la luz de la justicia nace del debate sobre el Derecho.   

Roberto Priegue
Abogado
DOBARRO & ASOCIADOS