martes, 9 de diciembre de 2014

Nulidad de disposiciones generales, en particular por evitar la ejecución de Sentencia





Hoy podemos comentar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2014 (RC 780/2012, Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate).

Esta breve sentencia apunta, sin embargo, dos importantes cuestiones, que sin ser radicalmente novedosas, es interesante reseñar.

Por un lado, que las disposiciones generales (como son los planes urbanísticos), cuando son nulas, lo son en virtud del art. 62.2 de la Ley de las Administraciones Públicas, y no, en su caso, cualquiera de los apartados del art. 62.1, referidos a actos administrativos. Ello nos recuerda el debate sobre la naturaleza jurídica de los reglamentos o disposiciones generales, si son actos administrativos, de forma que, aun siendo distintos de los de contenido no  normativo, quedan sometidos a prescripciones legales sobre tales actos (salvo previsión especial para los reglamentos) o bien, como parece confirmar esta sentencia, nos hallamos realmente ante dos figuras distintas. Luego su invalidez se rige por el art. 62.2 de la citada Ley, con nulidad de pleno Derecho, y no por el apartado 1 (sobre la nulidad absoluta de los actos) ni tampoco el art. 63 de la propia Ley (sobre la anulabilidad), con las consecuencias distintas que tiene la nulidad sobre la anulabilidad (como la imposibilidad de convalidación del acto nulo, pues el art. 67 de la repetida Ley se refiere solo a los actos anulables, tal y como ha declarado específicamente el Tribunal Supremo sobre los planes urbanísticos declarados nulos).

En otro orden de cosas, la Sentencia declara la nulidad de las disposiciones (planes urbanísticos) por dictarse con la finalidad de eludir el cumplimiento de las sentencias ejecutorias, lo que permite el art. 103.4 de la Ley Jurisdiccional al órgano judicial competente para la ejecución y, por más que sea una facultad legalmente reconocida, da gusto ver cuando merece ser aplicada. 



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 25 de noviembre de 2014

El silencio positivo: ese enemigo público


El silencio administrativo positivo (es decir, que, ante la falta de un pronunciamiento que la Administra­ción está obligada a efectuar, la Ley presume la existencia de un acto estimatorio), que ya reconocían las leyes administrativas de los años cincuenta del siglo pasado, fue reforzado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y más aún por sus posteriores reformas operadas por las Leyes 4/1999 y 25/2009.

Sin embargo, la Jurisprudencia sigue siendo reacia a reconocer en el acto adoptado por silencio administrativo positivo un verdadero acto como parece decirnos la Ley (art. 43.2 de la Ley 30/1992, redactado hoy por la Ley 25/2009), de suerte que sus posibles vicios permitiesen su impugnación o su revisión de oficio (en particular por el motivo de nulidad de pleno Derecho del art. 62.1 f) de la Ley 30/1992), y no simplemente una pretensión de acto, que puede ser desechada, sin previa impugnación y anulación, por considerar que no es válido su efecto.

Especialmente en el ámbito urbanístico, donde precisamente tuvo su mayor eficacia el silencio positivo en su origen, la Jurisprudencia (p.ej. STS 28-1-2009), con apoyo en la legislación sectorial, negó el silencio positivo en la obtención de licencias si no cumplían los requisitos legales, hasta el punto que el legislador acabó suprimiendo el silencio positivo en las licencias urbanísticas, dada su inutilidad e inseguridad jurídica que creaba (art. 23 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio). Más tarde, el Tribunal Supremo también rechazó el silencio positivo en los planes urbanísticos de iniciativa particular (STS 26-6-2013).

Pues bien, podemos citar ahora la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014 (RC 4766/2011, ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez), para la cual, después de rechazar el silencio administrativo positivo en relación con una solicitud formulada dentro de un procedimiento más amplio (por lo que no le es aplicable el régimen del silencio administrativo propio de la resolución que pone término al procedimiento respecto de la solicitud que lo inició), añade, aun como razonamiento en cierto modo “a mayor abundamiento” y por ello quizá obiter dicta, que no podría admitirse el silencio positivo al concurrir otros interesados y violarse así el derecho a audiencia de los mismos.

Dice así:

“No es ocioso hacer una observación adicional: incluso si se admitiese a efectos puramente argumentativos que la solicitud de 6 de junio de 2009 dio origen a un procedimiento administrativo autónomo, la falta de respuesta expresa de la Administración no podría producir el efecto estimatorio pretendido por la recurrente. La razón por la que, habida cuenta de las circunstancias del presente caso, no cabría el silencio administrativo ni siquiera si se entendiese que el procedimiento administrativo se había iniciado a solicitud del interesado es que, como muy atinadamente subrayan las empresas codemandadas en su escrito de oposición al recurso de casación, la finalidad perseguida con la solicitud de 6 de junio de 2009 no era tanto el reconocimiento de un derecho de la recurrente, como la supresión de una situación jurídica favorable -esto es, la formulación de productos fitosanitarios que contienen fosetil- en que ellas se encontraban. Y esta supresión de la situación jurídica favorable de terceros se produciría, de acogerse la tesis de la recurrente sobre el silencio administrativo positivo, sin que las personas afectadas hubieran sido oídas dándoles la oportunidad de defender sus intereses. La audiencia del interesado, máxime cuando puede verse privado de un derecho o interés, es un principio general del procedimiento administrativo con anclaje en el art. 105 CE , que no puede ser soslayado. Ello significa que, a la hora de determinar el alcance del silencio administrativo positivo, no puede pasarse por alto si las personas eventualmente afectadas han tenido ocasión de hacerse oír”.

        

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

jueves, 6 de noviembre de 2014

La “tecnica casacional”: elección del motivo




Por supuesto, no todos los asuntos pueden llegar al Tribunal Supremo, el volumen de trabajo sería inasumible y daría lugar a demoras extraordinarias o bien a sobredimensionar el órgano más allá de lo que parece adecuado a su alta función y a la deseable elevada preparación de sus miembros. Estas limitaciones son, además, en principio, constitucionalmente admisibles, pues según la doctrina del Tribunal Constitucional, aunque el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE implica no sólo el derecho al proceso en primera instancia sino también a los recursos establecidos en la Ley, sin embargo, al no existir norma o principio constitucional que obligue a la existencia de una doble instancia o de unos determinados recursos, es evidente que, en abstracto, es posible la inexistencia de recursos o condicionar los previstos al cumplimiento de determinados requisitos, siempre que sean justificados y proporcionados. Con todo, no es menos cierto que, en virtud del principio antiformalista, ha de rechazarse una interpretación excesivamente formalista que conduzca a la inadmisión de pretensiones o recursos. Por ello dice el Tribunal Constitucional (p.ej. SSTC  13/1993 y 96/1993) que se infringe el art. 24 CE cuando se deniega un recurso de forma injustificada o no motivada debidamente o por error manifiesto, causa inexistente o interpretación excesivamente formalista.  A pesar de ello, es conocido por todos que el TS ha ido asumiendo, cada vez más, una criticable posición en exceso formalista, de forma que la llamada “técnica casacional” puede hacer perder de vista la Justicia sino, en ocasiones, el propio Derecho.

Por lo pronto, el recurso de casación debe fundarse en alguno de los motivos tasados, pero no puede intentar plantear la cuestión por dos motivos distintos (Cfr. p.ej. STS 3ª  de 9  de abril de 2010, RC 6838/2005, y ATS 21 de febrero de 2013 (RC 1216/2012). Ni siquiera se admite que se proponga un motivo de forma subsidiaria a otro, a pesar de que puedan existir dudas sobre el encaje de la cuestión en uno u otro motivo, y de las variaciones de la doctrina del TS sobre la inclusión de determinados extremos en uno u otro motivo (Cfr. STS 3ª  de 12 de noviembre de 2012, RC 5679/2010), posición que ya hemos tenido oportunidad de criticar.

Por tanto, si el recurrente duda entre dos o más motivos, deberá escoger solo uno. No podrá plantear sustancialmente el mismo vicio por más de una vía ni siquiera a través del tradicional y generalmente aceptado mecanismo jurídico de la pretensión o motivo subsidiario. Y, por supuesto, si la vía que ha escogido resulta errónea, a juicio del TS, su recurso será inadmitido, por más que hubiera sido admisible y estimable por otra vía (Cfr. p.ej. STS 1 de julio de 2013, RC 5392/2010, y 9 de octubre de 2012, RC 5901/2009).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

lunes, 22 de septiembre de 2014

Nuevo régimen de notificaciones administrativas



Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, que desde luego no constituye ni una gran reforma del sector público ni del régimen de la Administración, contiene, entre las escasas novedades que comprende, un retoque en el sistema de las notificaciones por edictos, tanto en la Ley de las Administraciones Públicas como en la Ley General Tributaria y la Ley del Catastro.

Así, se modifica el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de forma que “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado". Esto es, las notificaciones por edictos siempre deberán realizarse en el BOE, a diferencia del régimen anterior en el que, según los casos, podían llevarse a cabo en tablones de anuncios municipales o consulares o boletines oficiales autonómicos o provinciales. Estos medios, así como los “tablones de anuncios” electrónicos pasan a ser facultativos y complementarios.

Se centralizan así las notificaciones edictales, con lo que el ciudadano solo tendrá que atender a un medio, aunque haya otros complementarios, si bien, como decía un profesor mío en la Facultad, “nadie se desayuna con el BOE”. Con todo, gracias a la publicación en Internet del BOE sí será quizá más fácil disponer de un régimen de alertas efectivo para el ciudadano.

La publicación en el BOE será gratuita, con lo que no se trata de que el BOE haga el gran negocio, quizá todo lo contrario.

Igualmente, se modifica la Ley General Tributaria para que las llamadas notificaciones por comparecencia (equivalentes a las notificaciones por edictos de la Ley 30/1992, constituyendo aquí avisos para que el interesado comparezca para recibir la notificación) se realicen siempre a través del Boletín Oficial del Estado. La redacción hasta ahora vigente contemplaba esta posibilidad como alternativa a la sede electrónica del organismo u otros boletines oficiales.

Ahora, además, se precisa que la publicación en el BOE de los avisos notificación por comparecencia en procedimientos tributarios se efectuará los lunes, miércoles y viernes de cada semana (precisión que me parece un poco excesiva para una Ley). Los anuncios pueden también exponerse, de forma adicional y potestativa, en las oficinas de la Administración tributaria o consulares.

El nuevo régimen de notificaciones administrativas y catastrales entrará en vigor el 1 de julio de 2015 con independencia de la fecha de inicio del procedimiento. En cambio en el ámbito tributario comenzará a aplicarse al entrar en vigor la Ley 15/2014.




Francisco García Gómez de Mercado
Abogado





martes, 24 de junio de 2014

Los honorarios de Abogado en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial





La Jurisprudencia suele rechazar la compensación de los honorarios de Abogado devengados a cargo del cliente en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Respecto de los propios de la vía judicial, se remite a la aplicación de las normas sobre costas procesales (art. 139 LJCA). De otro lado, la falta de responsabilidad de la Administración por no ser necesarios los gastos en los que los particulares hubieran incurrido es la razón empleada habitualmente por la jurisprudencia para denegar la indemnización por los honorarios de los Letrados que han sido satisfechos durante el procedimiento administrativo. En efecto, numerosas sentencias, entre ellas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de septiembre de 1998 disponen que al no ser la dirección y asistencia letrada obligatoria en vía administrativa, los gastos, derechos y honorarios abonados por los particulares a los Abogados deben quedar fuera del quantum indemnizatorio.

La doctrina contraria al abono de honorarios profesionales por el ejercicio de acciones judiciales, que se rigen por lo dispuesto respecto de la condena en costas, es reiterada por la Sentencia de 4 de abril de 1997 (RJ 2662), la cual, sin embargo, señala, respecto de los honorarios devengados en vía administrativa (derechos notariales y honorarios de abogado), que, si bien "es claro ... que los mismos son de carácter voluntario ... la necesidad de contar con asesoramiento jurídico es evidente dada la complejidad del asunto por lo que no cabría rechazar sin más la pretensión en este punto".

De hecho, existen Sentencias en las que se admite la indemnización de estos gastos.

La Sentencia del 8 de febrero de 1991 considera procedente la indemnización por los gastos de asistencia letrada pero, en este caso, la procedencia de dicha indemnización deriva de haber sido el procedimiento anormal e ilegal, con desviación de poder. En este sentido, el Tribunal Supremo declara que

“así, mientras en el supuesto de ilegalidad del acto producido en el curso de una actividad «normal» de la Administración sólo ha de alcanzar a los perjuicios «directos» sufridos por el lesionado -daño emergente y lucro cesante-, en cambio en el supuesto de ilegalidad del acto producida a causa del funcionamiento «anormal» del servicio de aquélla, han de indemnizarse todos los perjuicios que «conocidamente» -esto es, probados y acreditados-, se deriven de dicho actuar anormal e ilegal de la Administración...
En particular, la eventual exigencia de un aval al solicitante de la suspensión no puede considerarse como perjuicio irreparable. Así, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 1995 (Rec. 462/94 s. 4ª) sostiene que los perjuicios económicos derivados de la prestación del aval (gastos de constitución y cancelación, comisiones e intereses) son perfectamente reparables, ya que esta Sala –en apoyo de la doctrina del Tribunal Supremo- viene reclamando siempre a las Administraciones Públicas el abono de los referidos gastos, comisiones e intereses, en todos los casos de estimación total de las pretensiones del recurrente, si lo reclama expresamente en el suplico de la demanda y en concepto de reparación de daños, compensación que, por otra parte, nada tiene que ver con las costas, cuya condena se rige por otros principios”.

Asimismo cabe citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 1996, que estimó la petición del actor por entender que:

 “si bien es cierto que la asistencia profesional no es imperativa a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento de Procedimiento para las Reclamaciones Económico-Administrativas, este Tribunal ha de aplicar las leyes teniendo en cuenta la realidad; es decir, que de hecho tal asistencia es imperativa una vez comprobada la complejidad de los procedimientos impugnatorios y la especialización de los funcionarios y órganos administrativos ante quienes han de desarrollarse tales procedimientos. La Sala considera que la actora, sin asistencia letrada, no hubiera alcanzado el resultado indicado más arriba, la anulación de una sanción contraria a Derecho”.

Podemos recapitular con la Sentencia de 5 de julio de 2001, ponente Excmo. Sr. SIEIRA MÍNGUEZ:

“Es cierto que la reparación de los daños ocasionados por funcionamiento normal o anormal debe ser integral, ahora bien en el supuesto de gastos originados en procesos judiciales éstos tienen su especial vía de resarcimiento si se entiende que existen razones para ello, tal es el pronunciamiento en costas. El derecho a la tutela judicial tiene como contrapartida la obligación de someterse a los procesos judiciales por quién los promueve y por aquellos frente a los que se pronuncien y de soportar los gastos de los mismos conforme a lo que en los pronunciamientos sobre costas se establezca. Otra concepción nos llevaría a que en los supuestos de ejercicio de una acción de responsabilidad frente a la Administración, bien de forma directa bien como pretensión jurídica individualizada como ahora acontece, la condena en costas resultaría preceptiva, lo que resulta contrario a las previsiones del artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional aplicable por razón de fechas.
Distinto es el supuesto de los honorarios profesionales extra-procesales. Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de que deben ser computados como daño resarcible por la vía de la acción de responsabilidad siempre y cuando resulten acreditados, mas tal no ha acontecido en el caso que nos ocupa. En el motivo únicamente el recurrente considera justificados los gastos del procedimiento interdictal, razones por las que el motivo debe ser desestimado”.

Ahora bien, el Tribunal Supremo viene exigiendo, para esa prueba del daño, que se acredite el pago de las facturas o minutas. En esta línea, por ejemplo, se pronuncia la Sentencia de 25 de julio de 2013 (Rec. 4012/2012), Ponente Excmo. Sr. D. Diego  Córdoba Castroverde, así como la más reciente de 11 de marzo de 2014 (Rec. 406/2012), ponente Excmo. Sr. D. Luis María Díez-Picazo Giménez, la cual hace las siguientes consideraciones:

“… sin necesidad de examinar si los honorarios de abogado por asistencia en la vía administrativa son susceptibles de ser indemnizados, es claro que la pretensión de la recurrente está condenada al fracaso. La razón es que no se ha acreditado la existencia de ningún daño.
La única prueba recogida en las actuaciones son dos facturas, fechadas los días 3 de junio y 15 de noviembre de 2011, de la firma de abogados que asistió a la recurrente en la vía administrativa. Estas dos facturas, que se adjuntaron al escrito de demanda, están debidamente numeradas y firmadas y, por consiguiente, ninguna duda cabe sobre su autenticidad. Sin embargo, como atinadamente observa el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, no hay ningún justificante de pago, por lo que no consta que la recurrente haya satisfecho la cantidad facturada. Ello significa que la recurrente no ha sufrido - al menos, no hasta ahora- una pérdida patrimonial. Por decirlo de otro modo, no hay un daño "efectivo" en el sentido que a esta expresión atribuye el art. 139 LRJ-PAC . En la mejor de las hipótesis, estaríamos en presencia de un daño meramente potencial o virtual y, por consiguiente, no concurre el presupuesto mismo de la responsabilidad patrimonial que, tanto en el derecho nacional como en el derecho de la Unión Europea, es la existencia de un daño.
(…)
La otra observación es que, tal como subraya el Abogado del Estado, no deja de ser llamativo que los honorarios por servicios profesionales prestados en una vía administrativa que concluyó años atrás sólo sean facturados una vez que existe una sentencia firme; sentencia firme que precisamente se utiliza como base para formular la pretensión indemnizatoria frente al Estado”.

En realidad, el daño se podría entender quizá producido al generarse el débito, que supone ya un perjuicio patrimonial. De hecho, por ejemplo, en materia de costas procesales nunca se reclama la acreditación del pago de los honorarios. Y, por lo demás, la facturación de honorarios al final de una serie de reclamaciones no es algo extraordinario, si se conoce la práctica de la Abogacía, que la sentencia claramente desconoce.

martes, 17 de junio de 2014

Garantía del presunto responsable frente a la alteración de los hechos o de la calificación


La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Re. 492/2013), Ponente Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, confirma que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE, aplicable al Derecho administrativo sancionador, exige una correlación entre acusación y acto sancionador y, por ende, un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave. 

Por ello, anula una sanción impuesta por la Comision Nacional de la Competencia por haber rechazado la reducción de multa que había sido interesada en el pliego de concreción de hechos como en la proposición de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Como sabemos, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, Ar. 837, y 8-4-1981, Ar. 182) o, ahora, en la propuesta de resolución.

Por lo que se refiere a la vinculación respecto de las calificaciones jurídicas (y la diferente sanción imponible), a juicio de GARCÍA MANZANO, no parecía desprenderse de la Ley 30/1992 la prohibición de que la resolución sancionadora pueda agravar la sanción respecto de la propuesta de resolución (permitiéndose que la resolución realice una “diferente valoración jurídica”), aunque mantenía que era deseable de lege ferenda. Es más, a nuestro juicio, la interdicción de la indefensión, correlativa del derecho de defensa, aplicable al procedimiento sancionador administrativo, impone la previa audiencia del interesado, como ahora confirma el Tribunal Supremo.

En este sentido, el RPPS exige la notificación de la alteración en la calificación jurídica de los hechos en la propuesta de resolución (arts. 16.3 RPPS) y que "cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes, concediéndosele un plazo de quince días" (art. 20.3 RPPS).

Según la Jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, Ar. 3340; 19-11-1997, Ar. 8608; y 11-2-1998, Ar. 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (STS 30-12-2002, Ar. 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, Ar. 9419). El Tribunal Supremo insiste, pues, en esta línea.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debería aplicarse a las sanciones por infracciones no homogéneas.

Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la mismas naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 13 de mayo de 2014

No hay plazo para impugnar judicialmente el silencio negativo



El art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA) establece los plazos para interponer recurso contencioso-administrativo en los distintos supuestos. En caso de actos presuntos (por silencio administrativo, que regula con carácter general los arts. 42.44 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992, en lo sucesivo LAP) el plazo fijado por la ley jurisdiccional es de 6 meses desde que se completa el plazo para la existencia del silencio (art. 46.1 in fine LJCA).

En principio, presentar el escrito de interposición fuera de plazo implica la inadmisibilidad del recurso (art. 69 e) LJCA). A pesar de ello numerosas sentencias han considerado que el recurso contencioso-administrativo contra el silencio negativo puede presentarse aún agotado dicho plazo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8202) la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, de suerte que si el acto presunto no es definitivo en dicha vía, será preciso interponer el recurso administrativo que proceda antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. En este mismo sentido, se pronunció ya la precedente Sentencia de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6675). Con todo, al no haberse indicado los recursos procedentes (lógicamente pues hay silencio), se aplicará, a fortiori, lo previsto para los supuestos de notificación defectuosa, es decir, que no comienza el plazo hasta que se formula el recurso procedente (art. 58.3 LAP).

Es más, para la Sentencia de 13 de febrero de 1991 (Ar. 952), "el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución impide [que] pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración no dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria...". Ahora bien, una cosa es que no se le pueda oponer al receptor del silencio administrativo que transcurrió ya el plazo para recurrir en vía administrativa y, por ende, la acción contencioso-administrativa se dirige contra un acto firme, pues el administrado tendría menor garantía ante una Administración silente que ante una que resolviese pero notificase defectuosamente, y otra, bien distinta, es eximir del agotamiento de dicha vía administrativa (con lo que procedería que se “subsanase” interponiendo el correspondiente recurso). Eso sí, en caso de doble silencio (en vía de petición y de recurso), el silencio será, entonces, positivo (art. 43.2, segundo párrafo, LAP).

En esta línea, la más reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (Ar. 528)  declara que no procede la "inadmisión del recurso en base a que la Administración demandada había incumplido la obligación de resolver expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, junto con la de indicar los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 de la propia ley, por lo que no puede pretender que se exija al recurrente el agotamiento de una vía administrativa que ni siquiera se molestó en indicar que resultaba procedente, pese al deber que al respecto le incumbía".

Asimismo, la Sentencia de 17 de junio de 2002 (Ar. 7600) expone que “no deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber”.

Más lejos va la Sentencia de 20 de marzo de 2001 (Ar. 2882), en la que, partiendo de la tutela judicial efectiva y el principio antiformalista, “evidente resulta que inadmitir ahora un recurso contencioso-administrativo por ausencia de un recurso de alzada impropio que, además, sería subsanable y que, al menos, sería de dudosa exigencia... máxime cuando, como aquí sucede, en cualquier caso, tal omisión del recurso administrativo pudo subsanarse por la Sala de instancia, de considerarlo imprescindible... y cuando, como también aquí ocurre, no sería ahora de necesaria subsanación al ser evidente que la Administración ya ha sostenido su oposición a las pretensiones iniciales de la recurrente, lo que determina la innecesariedad de que, a través de un nuevo recurso administrativo, se pronunciara de igual modo”. Bien es cierto es que el siguiente fundamento jurídico añade lo relativo al incumplimiento del deber de resolver y de ilustrar de los recursos procedentes, pero es un argumento a mayor abundamiento, que no aparece como imprescindible para el fallo, cuyo primer razonamiento reside en la futilidad de subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en suma, en la irrelevancia de este requisito.

En el mismo o similar sentido podemos también citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, 21 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007, 31 de marzo de 2009, y 17 de abril de 2013.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había estimado recursos de amparo en casos semejantes (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10); pero no ha sido hasta la reciente Sentencia52/2014, de 10 de abril, cuando se ha resuelto sobre la constitucionalidad del precepto en cuestión (art. 46 in fine LJCA). Y se hace con una interpretación un tanto discutible: según la redacción vigente de la LAP (art. 43), tras la modificación operada por Ley 4/1999, el silencio negativo no da lugar a un verdadero acto y por tanto el precepto no es aplicable. Solo lo sería, por tanto, al silencio positivo, donde habría un verdadero acto presunto, no en el silencio negativo donde solo se presenta una ficción. Aun siendo cierta, nos parece muy artificiosa e innecesaria esta distinción. Cierto es que el Tribunal Supremo, que no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha tenido que recurrir a argumentos interpretativos más o menos sólidos, pero el Tribunal Constitucional podría haber resuelto de forma clara, tal y como pone de manifiesto, con bastante acierto, el voto particular a la sentencia.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


jueves, 27 de febrero de 2014

Quien gana una sentencia no tiene la carga de recurrir la falta de estimación de otras cuestiones no resueltas: STC 11/2014.



Como es sabido, la legitimación para recurrir una sentencia la tiene quien resulta perjudicado por su fallo. Los recursos se dan contra el fallo (interpretado por supuesto con sus fudamentos) pero no contra la fundamentación jurídica de la Sentencia. Si la sentencia es favorable, porque acoge alguna de las causas de pedir o de las excepciones planteadas de suerte que es favorable para el demandante, al estimar la demanda, o para el demandado, al desestimarla, no cabe recurso por quien resulta favorecido, aun cuando la Sentencia no le diera la razón en las distintas cuestiones planteadas.

Si posteriormente esa sentencia es revocada, al dictar nueva sentencia sobre el fondo, el Tribunal deberá considerar también aquellas cuestiones que no fueron resueltas (porque no hacía falta incluso).

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) núm. 11/2014, de 27 de enero de 2014 (Recurso de amparo 2080-2013) estima el recurso de amparo promovido por el Ayuntamiento de Cambrils (Tarragona), y nos dice:

“1. El objeto de este recurso de amparo es determinar si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) la decisión del órgano judicial de dejar sin resolver en el recurso de apelación contencioso-administrativo la cuestión relativa al momento en que debía comenzar el cómputo del plazo de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial, fundándose en que la parte a la que la Sentencia de instancia había sido favorable por otros motivos –desestimados en la apelación– no había interpuesto recurso de apelación ni formulado adhesión al recurso de apelación interpuesto por la contraria.

2. Este Tribunal tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), desde la perspectiva del derecho a la obtención un respuesta en fundada en Derecho, exige que la respuesta jurisdiccional no sea fruto de un error de hecho patente, ni de la arbitrariedad, ni se muestre como manifiestamente irrazonable o exenta de fundamentación, dado que en estos casos la aplicación de la legalidad sería solo una mera apariencia de ejercicio de la justicia (STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 3).

Las SSTC 103/2005, de 9 de mayo, y 67/2009, de 9 de marzo, en unos asuntos sustancialmente idénticos al que ahora se enjuicia, declaran que no es razonable y que es, por tanto, contrario al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que –como requisito para que puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación aquellos motivos que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado la demanda en virtud de un motivo distinto– interponga recurso de apelación o se adhiera al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria.

En la citada STC 103/2005 se declara que «de acuerdo con lo literalmente establecido en el art. 85.4 LJCA, para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia; circunstancia que no concurre en este caso, pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no le causaba perjuicio al haber sido estimatoria de su recurso contencioso-administrativo» (FJ 4). Se añade que la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas, pues «a tenor de lo dispuesto en el art. 85.4 LJCA, la adhesión a la apelación solo procede en los casos en los que la Sentencia apelada resulta perjudicial al apelado, y en el presente caso la referida Sentencia es estimatoria de su recurso, sin que pueda considerarse ‘un perjuicio’ el haber dejado imprejuzgada alguna de sus alegaciones por haber apreciado la invalidez del acto por otro de los motivos alegados, ya que la Sentencia le resulta favorable, y su falta de adhesión a la apelación no puede interpretarse, en ningún caso, como renuncia a seguir sosteniendo la existencia de la prescripción de la deuda» (FJ 4).

3. En el presente caso –tal como se ha expuesto más detalladamente en los antecedentes– el único argumento esgrimido por el órgano judicial de apelación para no resolver la cuestión, relevante para la decisión, sobre el momento en que debía comenzar el cómputo de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que había alegado el Ayuntamiento de Cambrils en la contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso de apelación fue que dicho Ayuntamiento no había interpuesto recurso de apelación ni se había adherido a la apelación planteada por la parte contraria. Por tanto, debe concluirse que, como dice el Ministerio Fiscal, se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) del recurrente en amparo, por haberse aplicado de manera no razonable de un obstáculo procesal que impidió pronunciarse sobre una pretensión correctamente deducida. De ese modo, deben anularse las resoluciones judiciales impugnadas y retrotraerse las actuaciones para que se adopte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido”.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

martes, 18 de febrero de 2014

Del dogma de la solvencia de la Administración a la insolvencia: medidas cautelares


La doctrina tradicional en torno a la suspensión de liquidaciones económicas giradas por la Administración en vía contencioso-administrativa, partiendo de una afirmación incuestionable de solvencia de la Administración, deniega la suspensión como principio pues en caso de estimación del recurso se puede llevar a cabo su devolución al interesado; y sólo en supuestos excepcionales, en que por la importancia de la sanción pecuniaria, unida a la situación financiera acreditada de la persona o entidad obligada al pago, pudiera peligrar con la ejecución la estabilidad económica del que debe satisfacerla, u ocasionar otro perjuicio difícil de indemnizar en el caso de una eventual estimación del recurso, se aplica la medida de suspensión de la ejecución.

Sin embargo, la crisis económica y el desorbitado endeudamiento de muchos Ayuntamientos, ha llevado ya a poner el acento en la insolvencia de la Administración, frente a ese principio tradicional de solvencia de la misma. Que ya no responde a la realidad, especialmente en el ámbito de la Administración local. Esta grave situación económica de muchos Ayuntamientos ha tratado de ser paliada mediante normas como la  Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, el Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las Entidades Locales, el Real Decreto-ley 7/2012, de 9 de marzo, que creó un Fondo para la Financiación de pagos a proveedores, y el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad. Sin que, sin embargo, se haya conseguido volver a una situación generalizada de solvencia.

Tal estado de cosas debe repercutir a la hora de valorar el “periculum in mora” y así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, de 4 de mayo de 2012 (Recurso de Apelación núm. 228/2012, JUR 2012\182298) advierte que “Así las cosas, y sobre la base ya expuesta de que la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado es "eminentemente casuística", como ha señalado la jurisprudencia (autos del TS 2-º/cautelar/STS, Sala 3ª, de 18 de mayo de 2005), en el concreto caso que ahora nos ocupa la solicitud de suspensión ha de correr suerte estimatoria, ratificándose las consideraciones efectuadas por el auto apelado, y es que:

a)         El pago inmediato no obstante la ausencia de firmeza judicial de la elevadísima cuantía de las liquidaciones impugnadas -casi dos millones de euros- puesto en relación con la falta de liquidez que aqueja con carácter generalizado a la Administración local, erige el riesgo de imposibilidad de ulterior devolución en un perjuicio de difícil reparación suficiente a los efectos cautelares solicitados. A este respecto debemos significar que invocado de modo expreso por la actora dicho riesgo, el Ayuntamiento demandado no ha efectuado la más mínima alegación -ni directa, ni indirecta ni indiciaria- acerca de su solvencia en orden a la futura devolución de un ingreso que, hemos de entender, será destinado al ejercicio en curso o a ejercicios inmediatos.”

En esta línea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª) de 27 de mayo de 2011 (Recurso de Apelación núm. 396/2010, Ponente Ilmo. Sr. D Abel Ángel Sáez Domenech)  confirma ya que “Tampoco es un argumento de peso afirmar que la solvencia de la Administración local se presume para el caso de que tenga que devolver las indemnizaciones pagadas por la concesionaria, ya que son conocidas, en la actual época de crisis las dificultades que incluso la Administración puede tener para hacer frente a sus obligaciones diarias”.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

viernes, 17 de enero de 2014

Fecha en que se tiene por intentada la notificación administrativa sin éxito


La Sentencia de 3 de diciembre de 2013, de la Sala Tercera en Pleno (Recurso contencioso-administrativo número 557/2011, BOE 10/01/2014)),  rectifica la doctrina legal declarada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la ley número 128/2002, " en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice «[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]», por esta otra: «el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992, en la fecha en que se llevó a cabo».

Por tanto, para que el intento de notificación quede culminado, a efectos del Art. 58.4 de la Ley 30/1992 (requisitos mínimos de la notificación para cumplir la obligación de notificar y evitar, por tanto el silencio administrativo o la caducidad) basta el intento en sí, no siendo preciso esperar a que ese intento fallido vuelva a la Administración.


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado