jueves, 28 de noviembre de 2013

Las indefensión de quien no está de acuerdo con la Administración


Según el criterio del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 y Auto de 30 de septiembre de 2005, entre otros) no cabe “personarse en un proceso contencioso-administrativo ya iniciado con pretensiones contrarias al acto o disposición recurridos” y “la Sala ha de desconocer la presencia en el proceso de quien compareció como demandada si bien pretendió la estimación del recurso adoptando a posteriori la postura mantenida por el recurrente”.

Es cierto que la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente únicamente contempla la figura del codemandado y no del codemandante, y suprimió la figura del coadyuvante de la norma anterior.

Pero ello, a pesar de la existencia de resoluciones en ese sentido, no puede significar que quien tiene un derecho o interés legítimo en el proceso, en el sentido favorable a la pretensión actora, no pueda comparecer y formular las alegaciones que tenga por conveniente, pues lo contrario supondría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva con manifiesta indefensión, por imposibilidad de intervención en el proceso, con vulneración del Art. 24.1 de la Constitución.

Como señalaba ya el Tribunal Constitucional mediante Auto de 10 de junio de 1996:

"silencio [de la ley]... no puede ni debe conducir a la conclusión automática de que junto al <<señor del pleyto>> ... sea imposible la presencia de quien pretenda apoyar su pretensión por derivarse del éxito un beneficio para él o evitarle así un perjuicio, sustratos del interés legítimo configurado constitucionalmente como fundamento de la legitimación en cualesquiera de sus modalidades.

Así se ha construido, pues, el diseño de la legitimación pasiva, ya lo sea como demandado o como coadyuvante de éste ... Nada se opone a que tal esquema se transporte al flanco activo de la relación procesal, y, por ello, ningún obstáculo existe para admitir la intervención adhesiva en favor del demandante ...

Claro está que el coadyuvante del actor cuya posición procesal le es subordinada -como su propia etimología indica- no es autónomo y, por lo tanto, no puede esgrimir pretensiones distintas de las ejercitadas por aquél, ni mucho menos pretender el reconocimiento para sí de una situación jurídica individualizada ...".

Así mismo se vulneraría el Art. 19.1 a) LJCA, según el cual “están legitimadas ante le orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”, sin precisar a favor o en contra, e incluso el Art. 21.1 b) LJCA, a cuyo tenor “se considera parte demandada… b) Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante”, sin exigir que tal afectación se produzca en el sentido de resultar perjudicadas (pudiendo ser también beneficiadas). De este modo, en realidad, la LJCA permite el acceso al proceso del no demandante siempre como codemandado.

En esta línea, el Art. 49.1 LJCA, prevé que la remisión del expediente se notifique a todos los interesados, emplazándoles para que puedan personarse como codemandados. Esta previsión se refiere “a cuantos aparezcan como interesados”. No solo a quienes tengan interés en mantener el acto o disposición que se impugne.

Tampoco la LJCA obliga al demandado o codemandado, para serlo, que se oponga a las pretensiones de la actora. El Art. 54 LJCA solo se refiere a la “contestación”, pero en nada, insistimos, implica como esencial que todos los codemandados deban oponerse a la demanda.

El codemandado no puede, por supuesto, introducir nuevas pretensiones, que sí debe poder alegar lo que a su derecho convenga sobre la procedencia o improcedencia de las pretensiones del demandante. Nadie con una mínima formación jurídica negaría que el codemandado en un proceso civil pueda estar de acuerdo con la pretensión del demandante e incluso que se allane a la misma. En fin, nuevamente las tesis de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo abrazan entusiasmadas el formalismo y desconocen, en mi opinión, no solo la Justicia sino también un buen entendimiento del Derecho. 


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado



jueves, 17 de octubre de 2013

El recurso especial en materia de contratación pública en el Contrato de Gestión de Servicios Públicos


A tenor del Art. 40.1 TRLCSP, “Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo [entre los que se encuentra sin duda el acto recurrido], cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

(…)

c) Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años”.

Este umbral, que modula o limita el acceso al recurso especial debe ahora ser interpretado.

Como a efectos ilustrativos señala la nota emitida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con cita de resoluciones del Tribunal de Aragón y del Tribunal Central, en la misma línea:

 “Un concepto que debe tenerse en cuenta en relación con los umbrales de procedencia del recurso especial en materia de contratación  es el de GASTOS DE PRIMER ESTABLECIMIENTO que opera respecto de los contratos de Gestión de Servicios Públicos, ya que el artículo 40.1.c) del TRLCSP, al establecer el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación, utiliza este concepto junto con el de la duración del contrato, señalando que serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe de IVA, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a 5 años.

Se trata esta de un concepto ajeno a la Directiva 2004/18 y a las Directivas de recursos traspuestas por la Ley de Contratos del Sector Público, por lo que el umbral para la delimitación de los contratos susceptibles de recurso especial en la legislación nacional, en este caso no se ha establecido utilizando parámetros de la normativa de la Unión Europea sino únicamente estatal. Se trata éste de un concepto de difícil precisión, existiendo distintas posturas doctrinales al respecto.

Debe partirse de la consideración de que se trata de un concepto que no encuentra una definición explicita en la legislación en materia de contratos públicos, se trata de un concepto ajeno que podría provenir del campo de la contabilidad. El concepto “gastos de primer establecimiento” no se puede identificar con el importe de la gestión del servicio o precio a pagar por la Administración por la gestión del servicio, sino que se trata de un concepto distinto, planteándose la duda de cómo acotarlo o definirlo.

Procede en primer lugar exponer las distintas opciones manejadas por los órganos encargados de la resolución del recurso especial en materia de contratación:

I. CONCEPTO CONTABLE: Contablemente se consideran gastos de primer establecimiento los necesarios para que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de capacidad, según el ya derogado Plan General de Contabilidad (R. D. 1643/1990, de 20 de diciembre). Se trata de una categoría recogida en el indicado PGC como un instrumento de fomento de la creación de empresas, en tanto tenía por objeto permitir que tales gastos no fueran directamente a la cuenta de resultados, computando como pérdida, lo que a la postre suponía su “activación”. Si bien este tratamiento desaparece en el actual PGC en cuyo preámbulo se señala: “Cabe también mencionar el nuevo tratamiento de los gastos de primer establecimiento, que deberán contabilizarse en la cuenta de pérdidas y ganancias como gastos del ejercicio en el que se incurran”.

En cuanto a la aplicación del concepto contable, se podría aducir, (Vid Resolución 6/2013, de 30 de enero de 2013 del Tribunal de Contratación Pública de Aragón) que se trata de una norma derogada, que no se encuentra recogida en el actual Plan General de Contabilidad, por lo que al concepto de gastos de primer establecimiento se refiere. Siendo esto último así, lo cierto es que no se trata de la aplicación directa de una norma sino de su utilización a efectos interpretativos de un concepto carente de definición en el TRLCSP. Por lo tanto, considerando que durante el proceso de redacción de la LCSP, el antes indicado PGC sí estaba vigente, no puede descartarse que el legislador considerase la aplicación de dicho concepto contable.

El concepto contable de los gastos de primer establecimiento comprende, según el citado PGC 1990, aquéllos gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquella o con motivo de ampliaciones de su capacidad, de acuerdo con el punto 201 del PGC, 1990, añadiendo el punto 6º de la aparte quinta sobre “Normas de Valoración” que:
“b) Tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal; etc., ocasionados con motivo del establecimiento.”

Este concepto se concreta en la consulta 3 del número 56/diciembre 2003 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas del Ministerio de Economía y Hacienda), que señala que los gastos de primer establecimiento son los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no poda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos, con las siguientes características:
a) Deben referirse al período de desarrollo previo al inicio de la actividad.
b) Deben ser necesarios para empezar la actividad productiva
c) Deben tener naturaleza técnico-económica

En este punto es importante destacar que contablemente se habla de gastos (que no puedan imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos), no de inversiones.

Es cierto que estas normas son aplicables a las empresas, pero también lo es que se pueden utilizar para interpretar una disposición en materia de contratación pública, insistimos, no para su aplicación, de manera que mutatis mutandi, no existe obstáculo para considerar que serán gastos de primer establecimiento en un contrato de gestión de servicios públicos los precisos para el establecimiento ex novo del servicio o para que este inicie su actividad como consecuencia de una nueva licitación.

La tónica habitual en los contratos de gestión de servicios públicos es la de incluir la obligación para los licitadores de realizar ciertas adquisiciones de maquinaria o instalaciones, cuyos importes son los que normalmente se han tenido en cuenta tanto por los órganos de contratación, como por los Tribunales especiales, para cuantificar los gastos de primer establecimiento. (Vid Res. TACPCM 40/2012, de 19 de abril; 49/2012, de 9 de mayo o 147/2012, de 28 de noviembre). Sin embargo, debe señalarse, que estrictamente hablando el concepto gastos de primer establecimiento no incluye inversiones, sino solo gastos como su propio nombre indica. Así aunque el TACPCM ha considerado aplicable el concepto contable en la práctica lo ha hecho de forma impropia al considerar determinadas inversiones.

Por otro lado el Informe 7/2008 de 11 de junio, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, se pronuncia de forma explícita sobre la cuestión concluyendo que “la LCSP emplea el concepto “gastos de primer establecimiento” en su sentido contable, siendo necesario acudir, caso a caso, a la normativa fiscal y contable para concretar su contenido.”

Lo cierto es que de aceptarse esta conclusión, el umbral de la competencia de los órganos encargados de la resolución del recurso especial quedaría ciertamente reducido puesto que la cuantía de 500.000 euros en gastos (excluyendo inversiones) difícilmente se alcanzará.

II. CONCEPTO NO CONTABLE: La expresión gastos de primer establecimiento también aparece en otro instrumento normativo, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que en su artículo 129 señalaba: “En todo caso, la retribución prevista para el concesionario deberá ser calculada de modo que permita, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión el costo de establecimiento del servicio y cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial.” Y en su artículo 126. 2.b) “la retribución económica del concesionario, cuyo equilibrio, a tenor de las bases que hubieren servido para su otorgamiento, deberá mantenerse en todo caso y en función de la necesaria amortización, durante el plazo de concesión, del coste de establecimiento del servicio que hubiere satisfecho, así como de los gastos de explotación y normal beneficio industrial.”


Ambos preceptos contienen una referencia al establecimiento del servicio, pero no se refieren a gastos, sino a costes, con la importantísima repercusión de la inclusión entre ellos de las inversiones.

Así, aunque el concepto no es idéntico al utilizado en la LCSP cabe plantearse si el legislador utiliza la expresión “gastos de primer establecimiento” desde el punto de vista técnico-contable o si debe entenderse que pretendía referirse a “coste de establecimiento del servicio”. Esta última es la conclusión a que llega el TACP de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre de 2012: “Este Tribunal considera, sin embargo, que no puede equipararse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, con el concepto contable que se contenía en la normativa contable anterior (actualmente derogada), por varias razones. En primer lugar porque la normativa contable actual (vigente) no regula los gastos de primer establecimiento. De manera que no puede integrarse el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento de la normativa contractual, apelando a una normativa contable derogada (…). En segundo lugar, porque si hubiese de acudirse a la normativa del Plan General de Contabilidad de 1990 (aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, hoy derogado), como mantiene el Ayuntamiento, únicamente se considerarían gastos de primer establecimiento los gastos necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica; publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento. Tales gastos de establecimiento, que debían amortizarse sistemáticamente en un plazo no superior a cinco años (todo ello de acuerdo con la definición de la cuenta 201, en relación con la norma de valoración 6ª), eran gastos intangibles, como se señala tanto en la legislación contable precedente y en la Norma Internacional de Contabilidad número 38 (NIC 38). En consecuencia, no se trataba, en ningún caso de gastos imprescindibles y absolutamente necesarios para iniciar una empresa: edificios, obras, maquinaria, etc. (que formarían parte del activo material). Por este motivo, estos gastos, tomados desde la perspectiva estrictamente contable, carecen de relevancia. De manera que, de aplicar tal concepto contable, nunca o casi nunca, se alcanzarían las cuantías a las que se refiere el TRLCSP, de donde resultaría que a los contratos de gestión de servicios públicos les estaría vedado el recurso especial (y, a contrario sensu, se podrían adjudicar prácticamente todos los contratos de gestión de servicios públicos por el procedimiento negociado, pues casi nunca alcanzarían esa cifra de 500 000 euros), y no parece que esa sea la voluntad del legislador. En tercer lugar, porque no es posible afirmar que el legislador de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, atendiese al concepto de gastos de primer establecimiento del Real Decreto 1643/1990, de 29 de diciembre, de manera que tal concepto se asentase sobre el concepto contable de gastos de primer establecimiento. Entre otras razones, porque el concepto de presupuesto de gastos de primer establecimiento aparece, al menos ya, en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, que establecía en su artículo 69, que los contratos de gestión de servicios se adjudicarían ordinariamente mediante concurso, pudiendo, no obstante, adjudicarse directamente cuando su presupuesto de gastos de primer establecimiento no se previera superior a 1.500.000 pesetas ni su plazo de duración fuera superior a dos años. De manera que puede afirmarse que el concepto legal, de presupuesto de gastos de primer establecimiento, nace bastante antes de que se hubiese dictado la primera disposición legal normalizadora de la contabilidad.

En cuarto lugar, y finalmente, porque si se admitiese que el TRLCSP alude al concepto contable de gastos de primer establecimiento tendríamos que concluir que el órgano de contratación no podría establecer, ni conocer su cuantía y alcance, pues dichos gastos son diferentes para cada licitador, en función de las circunstancias de cada empresa, de donde vendría a resultar que la posibilidad de recurso especial en los contratos de gestión de servicios públicos, la posibilidad de su adjudicación mediante procedimiento negociado, e incluso la publicidad de su formalización, dependería de un dato incierto, aleatorio y ambiguo. Y, no es posible entender que el legislador anude consecuencias jurídicas de tanta relevancia a un concepto tan impreciso.”

Una vez negada la aplicación del concepto contable de gastos de primer establecimiento, concluye que cabe deducir, que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, a que se refiere el TRLCSP, está formado por todos aquellos necesarios para poner en funcionamiento el servicio público, que deben diferenciarse de los gastos de explotación. Sin ánimo exhaustivo, pueden citarse como conceptos a incluir los siguientes gastos en obra de inversión que corran a cargo del contratista, gastos en instalaciones nuevas o de reposición existentes, inversión en maquinaria de todo tipo, etc. Es decir, se incluyen las inversiones precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

III. CONCEPTO DE LA LCSP: Cabe por último plantearse si de la propia interpretación integradora del TRLCSP, puede extraerse un concepto de gastos de primer establecimiento, como sostiene el TCRC en su Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, que concluye “Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido”.

De esta forma considera un concepto el servicio. Se trata por tanto de un concepto, que comprende gastos e inversiones que el adjudicatario deba asumir para la puesta en marcha de inversiones, vinculadas al establecimiento del servicio, por tanto aunque en la Resolución indicada se considera improcedente tanto la aplicación del criterio contable, como del sustentando por el Tribunal Aragonés, lo cierto es que a la postre termina aplicando un concepto similar a este último.

A la vista de lo anterior, puede considerarse que cuando la LCSP establece como umbral de la procedencia del recurso especial una cifra de gastos de primer establecimiento, no cabe interpretar que se refiere al concepto estrictamente contable, sino que parece más razonable y además más acorde al espíritu de la norma de permitir el control eficaz de la licitación de estos contratos, entender que se refiere al concepto más amplio de coste de primer establecimiento o al concepto impropio de gastos que ha venido siendo utilizado por el TACPCM, que incluiría las inversiones precisas para el establecimiento del servicio.

ALCANCE DE LA EXPRESIÓN INVERSIONES PRECISAS: Expuestas las tres posturas anteriormente indicadas, y concluyendo como más arriba se ha hecho que el presupuesto de gastos de primer establecimiento puede identificarse con el de costes de primer establecimiento, que incluiría gastos e inversiones, aún debe examinarse el alcance de la expresión inversiones precisas para la puesta en funcionamiento del servicio.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 132 del TRLSC para los contratos de gestión de servicio público, “Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”, de manera que es preciso regular los aspectos de carácter económico del mismo, lo que exige un estudio económico que debe preceder necesariamente a su licitación y que ha de precisar las previsiones de ingresos y gastos para determinar si es razonablemente rentable a los interesados. La expresión “presupuesto de gastos de primer establecimiento” se refiere al importe previsto en dicho documento.

Deben ser por tanto los costes de la puesta en marcha del servicio que se adjudica, reflejados en los estudios económicos preparatorios del contrato, los determinantes de que se alcance o no el umbral para la procedencia del recurso especial en materia de contratación, respecto de los actos que se dicten en relación con los contratos de gestión de servicios públicos.

Ahora bien no todas las inversiones previstas, sino solo las necesarias para el establecimiento del servicio, (tanto en el caso de servicios constituidos ex novo, como los que deban prestarse de acuerdo con una nueva licitación) podrán ser tenidas en cuenta, debiendo excluirse aquellas que sean consecuencia del funcionamiento del servicio.

En este punto cobra relevancia el estudio económico previo a que nos referimos ya que habrá que estar a su contenido para dilucidar cuáles son esas inversiones. Desde luego pueden descartarse tanto las inversiones previas a la aprobación del expediente (como serían aquellas preexistentes titularidad de terceros distintos del órgano de contratación que se ponen a disposición del objeto del contrato, especialmente en los casos de concierto o mediante la creación de sociedades de economía mixta), como el mayor importe en inversiones derivado de las mejoras ofertadas por el adjudicatario.

Pueden asimismo descartarse las inversiones derivadas de la necesidad de reposición de bienes por su uso o desgaste una vez establecido el servicio, durante la vigencia del contrato, dada la larga vida de este tipo de contratos normalmente.

No se han agotado sin embargo en este examen todos los elementos que podrían conformar el concepto gastos de primer establecimiento, puesto que resta una franja donde el carácter de las inversiones habrá de ser examinado al caso concreto, que es aquella que comprende las inversiones que deben realizarse durante el primer año de la explotación, aunque no se especifique que se trata de inversiones necesarias para la puesta en marcha del servicio.

La falta de especificación no es obstáculo para que a la vista de los conceptos que integra y el carácter del servicio, el órgano competente para resolver el recurso especial, aprecie si se encuentra o no ante una inversión de primer establecimiento, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

No es infrecuente que en el caso de servicios que se prestan de forma continuada en el tiempo (recogida de residuos, gestión integral de centros, por ejemplo deportivos o culturales o limpiezas y mantenimiento integral de instalaciones o municipios), el servicio ya cuente con instalaciones, o bienes de equipo para su desarrollo, que se ponen a disposición del nuevo contrato de manera que, debe examinarse también el carácter de dichas inversiones, entendiendo que no constituye gastos de primer establecimiento el valor de los bienes cedidos, si bien el nuevo contratista deberá abonar los costes pendientes de amortización correspondientes a aquéllos, integrando este concepto el de gastos de primer establecimiento.

Respecto de las inversiones previstas durante la ejecución para el mantenimiento del servicio, no deben ser consideradas como costes de primer establecimiento, cabiendo más bien el concepto de inversiones de explotación del servicio.

En todo caso se trata de un concepto que debe ser examinado al caso concreto, desde la óptica de que se trate de inversiones necesarias para el establecimiento del servicio, debiendo entenderse como tal no solo la prestación del servicio ex novo por la Administración de que se trate, sino que debe considerarse establecimiento del servicio el que resulte de cada nueva licitación realizada para la prestación de servicios preexistentes.

CONCLUSIÓN

Es en este sentido como propongo que se interprete la expresión gastos de primer establecimiento:
COSTES PARA LA PUESTA EN MARCHA DE UN SERVICIO, [INVERSIONES+GASTOS (IVA excluido)] QUE EL ADJUDICATARIO DEBA ASUMIR, EXCLUYENDO LAS INVERSIONES Y GASTOS FUTUROS Y LOS GASTOS DE EXPLOTACIÓN”.


La citada Resolución 43/2013, 23 de enero de 2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nos ilustra en el siguiente sentido, en su fundamento jurídico Sexto:

“…cumple abordar ahora si, como exige también el citado precepto, “el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido” es, en el caso analizado, “superior a 500.000 euros”.

En este punto, las actoras sostienen que, no definiendo el TRLCSP lo que ha de entenderse por “gastos de primer establecimiento”¸ ha de estarse (invocando, en tal sentido, el Informe 7/2008 de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia) al sentido contable de tal expresión. De esa forma, sostienen que ha de entenderse por tales "los originados por operaciones de naturaleza técnica y económica, previas al inicio de la actividad de la empresa o con motivo de ampliaciones de capacidad de la misma, necesarias para su normal funcionamiento y cuyo importe no pueda imputarse directa o indirectamente a la producción de bienes y servicios concretos". Sobre esta base, concluyen que, dada la naturaleza del servicio público objeto de contratación, "los gastos de primer establecimiento para la prestación de estos servicios son muy superiores a los 500.000 euros, pues comprenden todas las actividades previas y necesarias para la prestación de dichos servicios, que incluyen la construcción y habilitación de los centros privados residenciales, así como toda la organización de medios materiales y personales necesarios para la prestación de los servicios ofertados".

Por su parte, el órgano de contratación, sin cuestionar dicho concepto, alega que la autorización de los centros residenciales de las recurrentes es anterior a la propia convocatoria del contrato, sin que haya constancia de su ampliación, por lo que concluye que los gastos de construcción y habilitación de los tales centros "no pueden ser imputables como "gastos de primer establecimiento" al contrato que nos ocupa en 2012".

Planteada así la cuestión, debe destacarse, primeramente, que exigiendo el artículo 40.1.c) TRLCSP que "el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros", la primera dificultad que encuentra la aplicación de esta previsión es que el citado texto legal no contiene una definición de lo que ha de entenderse por tales.

Las recurrentes sostienen, como se ha dicho, que, en ausencia de tal definición, el concepto debe integrarse con arreglo a la definición contenida en el Plan General de Contabilidad de 1990, aprobado mediante Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre, que consideraba como tales "los necesarios hasta que la empresa inicie su actividad productiva, al establecerse aquélla o con motivo de ampliaciones de su capacidad", enumerando luego, en la norma de valoración sexta de la parte quinta del citado Plan General, una serie de gastos que merecerían tal calificación, a saber, "honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento; captación, adiestramiento y distribución de personal, etc, ocasionados con motivo del establecimiento".

Sin embargo, no puede perderse de vista que, al argumentar así, las actoras están pretendiendo que se otorgue virtualidad interpretativa a una norma ya derogada, cuando el actual Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, obvia toda definición pareja del meritado concepto.

Sobre esta base, algún órgano administrativo con competencia en materia de contratación ha considerado (verbigracia, el ya citado Tribunal Administrativo de Expdte. TACRC – 340/2012 EXT 31/2012 y 346/2012 EXT 35/2012
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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Contratos Públicos de Aragón en su Acuerdo 44/2012, de 9 de octubre) que dicho concepto ha de integrarse (desechando el recurso al Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre) con el recurso a las previsiones del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, para así concluir que el presupuesto de gastos de primer establecimiento incluiría, a los efectos del artículo 40.1.c) TRLCSP, todas las inversiones que fueran precisas para poner en funcionamiento el servicio público, excluyendo los gastos de explotación futuros y las inversiones futuras.

A nuestro entender, y sin perjuicio de lo hasta ahora dicho, quizá convenga recordar, antes de recurrir a elementos análogos de interpretación, que el TRLCSP, por mucho que no incorpore una definición de "gastos de primer establecimiento", hace uso en varios preceptos, además del artículo 40.1.c), de tal expresión, preceptos, cuya propia dicción, por constituir el "contexto" a que alude el artículo 3 del Código Civil, no pueden ser ignorados para su debida inteligencia.

En este sentido, debe destacarse, primeramente que el propio artículo 40.1.c), en rigor, no se refiere, simplemente, a los "gastos de primer establecimiento", sino, con mayor precisión, al "presupuesto de gastos de primer establecimiento", extremo que dista de ser baladí, pues debe recordarse que, en la tercera acepción que el Diccionario de la Real Academia Española da del término "presupuesto" (siendo las restantes extravagantes en este contexto) lo define como "cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación", haciendo así explícito que lo propio del presupuesto es referirse a gastos que pretenden o deben acometerse, pero que aún no han sido contraídos.

En este mismo sentido, ha de recordarse que el TRLCSP alude, como ya se ha dicho, a los gastos de primer establecimiento de los contratos de gestión de servicios públicos en otras dos ocasiones.

En la primera de ellas, a saber, en el artículo 154, lo es para exigir la obligatoria publicación en el Boletín Oficial del Estado o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, de la formalización de los contratos de gestión de servicios públicos, "cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior" a 100.000 euros. No puede dejar de notarse que, al emplear el término "presupuesto" por referencia a contratos ya formalizados, forzosamente se está haciendo alusión a gastos que, por mucho que sean necesarios para la puesta en marcha del servicio, aún han de acometerse y cuya cuantía es por ello meramente estimada.

La segunda de ellas, a saber, el artículo 172.b), corrobora definitivamente esa inferencia. En efecto, en el citado precepto, al definir los supuestos en los que es dable acudir al procedimiento negociado para la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos, incluye entre ellos el de los contratos de "gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años". Como puede comprobarse, en el citado artículo (cuyos umbrales numéricos son los mismos que los del articulo 40.1.c), si bien empleados en sentido inverso) se alude a que el presupuesto "se prevea", abundando así en la idea de que aquel se contrae a gastos futuros, aún no asumidos.

Desde esta perspectiva, podría concluirse que cuando el artículo 40.1.c) alude a los contratos cuyo "presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros”, dicha expresión ha de entenderse únicamente alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir, a resultas de tal adjudicación, para la puesta en marcha del servicio público cuya gestión se le ha encomendado, ya porque así se haya previsto expresamente en los pliegos de aplicación o en otros documentos del expediente, ya porque así se infiera implícitamente de su contenido.

A fin de trasladar dicha conclusión al caso concreto que nos ocupa, puede comprobarse que ni en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el pliego de prescripciones técnicas de aplicación se impone a los licitadores y eventuales adjudicatarios la necesidad de ejecutar obra o inversión concreta alguna, lo que puede explicar que tampoco se incorpore previsión expresa alguna en concepto de "presupuesto de gastos de primer establecimiento". ..”.

Esto es, el Tribunal Central acoge la tesis, que entendemos correcta, que incluye en el concepto las inversiones necesarias que deba hacer el adjudicatario para la ejecución del Contrato, si bien en el caso examinado se deniega la concurrencia de tal supuesto por cuanto se trataba de prestar unos servicios a partir de centros preexistentes.

Recapitulando lo hasta ahora expuesto, debemos, en primer lugar, negar la aplicación de un criterio estrictamente contable, por diversas razones.

La primera es que el concepto contable de gastos de primer establecimiento corresponde al Plan General Contable de 1990 que no estaba en vigor al tiempo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 ni de la Ley de Contratos del Estado de 1965, que contemplan conceptos semejantes, ni lo está en la actualidad.

Además, de aplicarse el puro concepto contable, que establecía el Real Decreto de 20 de diciembre de 1990, en la regla 6ª b) de su parte V, al señalar que "tendrán la consideración de gastos de primer establecimiento los siguientes: honorarios, gastos de viaje y otros para estudios previos de naturaleza técnica y económica, publicidad de lanzamiento, captación, adiestramiento y distribución de personal, etc., ocasionados con motivo del establecimiento", el órgano de contratación no podría conocer, y menos a priori, su importe, al ser puramente internos de cada licitador y no venir marcados por el pliego. Con lo que, además, podrían ser distintos para diferentes licitadores, lo que rompería la igualdad de acceso a los recursos.

De otra parte, téngase en cuenta que la mención a “gastos” en el concepto no debe servir fácilmente para excluir las inversiones. Es cierto que el concepto contable de gasto, en principio, excluye las inversiones. Pero precisamente los gastos de primer establecimiento conforme al Plan General Contable de 1990 se activaban, es decir, tenían un tratamiento semejante al de las inversiones.

Pero, sobre todo, como ponen de manifiesto las resoluciones citadas, porque prácticamente nunca se daría recurso especial en el contrato de gestión de servicios públicos, ya que es casi imposible que tales conceptos superen el medio millón de euros. Frente a los umbrales de otros contratos, como los de obras, suministros o servicios, que si bien son elevados son relativamente accesibles. La finalidad de la norma (elemento hermenéutico fundamental a la luz del Art. 3.1 del Código Civil) es claramente restringir relativamente el recurso, en absoluto puede considerarse que la finalidad de la norma sea vedar el recurso en la práctica totalidad de los casos. Las normas, como las disposiciones contractuales, deben interpretarse en el sentido más favorable para que tengan efecto (Art. 1284 del Código Civil), es decir, que quepa al menos en ocasiones el recurso especial; al paso que la Jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional proclaman que los requisitos para interponer recursos deben interpretarse, en la duda, en el sentido más favorable, en virtud del principio “pro actione” (STC 16/1986, 11/1988, 65/1993, 120/1993 y otras posteriores).

Al tiempo que, con dicha interpretación, como apunta el Tribunal de Madrid, se generalizaría el procedimiento negociado para los contratos de duración inferior a 5 años, pues a tenor del Art. 172 b) TRLCSP, pueden adjudicarse por procedimiento negociado los contratos de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

Por el contrario, se debe sostener un concepto propio de la contratación pública que incluya las inversiones necesarias para la puesta en marcha de la gestión del servicio público, igualmente por diversas razones.

Tal concepto aparece, aún no con la misma literalidad, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (Art. 129), como “coste de establecimiento del servicio”, costes que incluyen tanto gastos como inversiones, siendo éste concepto el aplicable aquí según el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Aragón.

De hecho, el concepto literal de “presupuesto de gastos de primer establecimiento” aparece en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, sin correlación con el Plan General Contable de 1990.


La interpretación integradora del propio TRLCSP, según el Tribunal Central (Res. 43/2013) lleva a entender la expresión legal como “alusiva al importe previsto de los gastos o inversiones que el eventual adjudicatario del contrato deba asumir”.



Francisco García Gómez de Mercado

Abogado

viernes, 2 de agosto de 2013

Otra vez sobre el acuerdo de recurrir: requisito subsanable



Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo 2013 (RC 1669/2010) contempla el supuesto en que la recurrente, al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por infracción del art. 138 de la LJCA y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, denuncia que la sentencia objeto de recurso falta a la verdad, ya que no es cierto que no se subsanase o intentase subsanar el defecto ni tampoco lo es que no se contestara a la causa de inadmisibilidad en el escrito de conclusiones. Denunciado el defecto de acreditación, la actora la propuso como prueba documental séptima, que fue inadmitida por entender que pudo haber sido aportada con la demanda, decisión contra la que se interpuso recurso de súplica. También se invoca el artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción del art. 45.2.d) en relación con el art. 138 de la LJCA y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, manifestando que la legitimación de la recurrente sí estaba acreditaba suficientemente. La sentencia omite que además del poder general para pleitos y las dos certificaciones insertadas al final de poder con la demanda se aportaron copia de los Estatutos de la Asociación y certificación de su composición, lo que subsana la falta de inserción en el Poder relativa a las facultades del presidente. Finalmente, también se recurre al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción de los arts. 45.2.d) y 138 de la LJCA, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta con indefensión para la recurrente e infracción del art. 24.1 de la Constitución, en cuanto la Sentencia de instancia reconoce que los estatutos de la Sociedad se aportan con la demanda pero no suplen la falta advertida, pues no se adjunta con ellos el acuerdo de la Asociación de Propietarios recurrente que decida la interposición del recurso contencioso-administrativo; esto es, el acuerdo del órgano social competente estatutariamente para el ejercicio de acciones judiciales.

Pues bien, con abstracción de la viabilidad o acierto de las alegaciones de la recurrente contra la excepción aducida por los demandados, no puede negarse que existió una oposición activa a la misma y un intento de subsanación mediante la aportación de un documento esencial que fue rechazado por la Sala. No es posible advertir en ello una actitud de negligencia o pasividad, sino la concurrencia del presupuesto necesario para que el Tribunal de primera instancia, en aplicación de la jurisprudencia que él mismo invoca y reproduce, hubiera formulado el requerimiento para suplir la ausencia de los documentos que estimaba necesarios para comprobar la existencia del acuerdo para recurrir, prevención cuya omisión es apta para causar la indefensión proscrita constitucionalmente. 

Así pues, en el fallo se establece que ha lugar el recurso de casación interpuesto por la Asociación, anulando la sentencia y se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia. 

La rigidez en la interpretación de este presupuesto procesal vuelve con la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 (RC 2761/2012). Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013 (Rec. 872/2011) insiste en que la falta de acreditación del acuerdo para recurrir es subsanable, y se debe dar oportunidad de subsanar.

Nuevamente a favor de una razonable posibilidad de subsanación se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (Rec. 4553/2011), con cita de la Sentencia de 7 de febrero de 2014: "Vemos, pues, que cuando la parte demandada adujo la inadmisión del recurso por la circunstancia tan citada, la actora no permaneció impasible, sino que aportó documentación para despejar esa causa de inadmisión. Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso en sentencia, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para el recurrente una situación de indefensión vulneradora del art. 24.1 de la Constitución . En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado. Si bien tal estimación, por la razón apuntada no nos permite entrar al examen de fondo -pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar- , por lo que corresponde ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, para que por la Sala, previa audiencia, en su caso, a las partes se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y luego se dicte la sentencia que se considere oportuna".

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014 (Rec. 6120/2011) y 7 de mayo de 2018 (RC 479/2016) reiteran la necesidad de que se conceda trámite de subsanación si existe oposición. Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 (RC 4079/2012) considera que, aun concedido un primer trámite de subsanación, al advertir la parte contraria que la subsanación cumplimentada no era suficiente, debe otorgarse nuevo plazo de subsanación y no decretar la inadmisión en sentencia.

Esta exigencia se ha predicado de entidades asociativas o sindicales pero también de las sociedades mercantiles. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2014 (Rec. 2997/2011) no hace más que recordar que a las sociedades mercantiles también se les exige el acuerdo de recurrir y, ante el supuesto de que requerida la subsanación, se aporta simplemente el poder, la inadmisión es correcta. En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2014 (RC 4749/2011) matiza la interpretación del art. 45.2 d) LJCA cuando quien interpone el recurso contencioso-administrativo es una sociedad mercantil cuya administración está conferida a un administrador único.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2015 (RC 4466/2012), al tiempo que recuerda la procedencia del trámite de subsanación, niega que el acuerdo de recurrir sea exigible a las comunidades de propietarios.

Finalmente cabe recordar que la  Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2016 (Rec. 3069/2014), en relación con la Administración como demandante, es aún más tolerante y considera que no es cuestión de prueba sino de competencia, admitiendo el recurso porque el poder fue otorgado por el Alcalde. Ahora bien, recordemos que en el caso de los Ayuntamientos, el ejercicio de acciones debe ir precedido de un informe jurídico interno, si bien la falta de aportación del mismo es igualmente subsanable, como sostiene la  Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 (RC 3370/2015).


Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

La inadmisión de la casación contencioso-administrativa por desestimación previa de recursos iguales.


La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2013 (Recurso de Casación Núm. 5288/2011) declara la inadmisión del recurso, en virtud del artículo 93.2.c) de la LJCA, conforme al cual  deberá dictarse  inadmisión del recurso de casación "si se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales".

Para apreciar la concurrencia de esta causa basta con que el debate jurídico suscitado por la parte recurrente haya sido resuelto cabalmente por, al menos, dos sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo), sentando así un precedente que haría inútil la admisión a trámite del nuevo recurso de casación que planteara la misma cuestión por hallarse abocado a un pronunciamiento desestimatorio en base a criterios jurisprudenciales ya establecidos.

En el caso estudiado, el tribunal considera que esta Sala de lo contencioso administrativo ya se ha pronunciado en dos sentencia sobre esta cuestión. Por lo tanto concurre la causa de inadmisión.

La finalidad del recurso interpuesto es que se atienda la pretensión de la retasación hecha por accionistas mayoritarios de la expropiación de la sociedad RUMASA, S.A., y empresas de su Grupo, cuestión ésta ya analizada en multitud de Sentencias de esta Sala. En las otras sentencias, se decidió en base al art. 33 CE y a la doctrina del TEDH. Lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias a que nos acabamos de referir se infiere que es posible, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, sin que ello contradiga los principios generales del Derecho Internacional, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.

Interpretan el art. 33 CE conforme a la doctrina del TEDH. Consideran  Que en este caso concurren causas excepcionales y por tanto no cabe indemnización. El expropiado no tiene que recibir una contraprestación dado que  el valor de las acciones es cero. Además, se ha de tener en cuenta la especial naturaleza de los bienes embargados: se trata de  acciones o participaciones de sociedades cuyo valor positivo o negativo dependerá del resultado de la valoración de los distintos elementos que integran la empresa de que se trate y, por tanto, si de la valoración ajustada a valores reales de esos elementos que componen el activo y el pasivo de una empresa se obtiene un resultado cero o negativo el valor de las acciones o participaciones de la misma será cero.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado