martes, 11 de febrero de 2020

Audiencia frente a la sanción más onerosa que la propuesta





La resolución sancionadora no puede apartarse libremente y en todo caso de la propuesta, puesto que, aunque la propuesta no vincula en la cuantía de la sanción (STS 7-4-1982, RJ 2392; 13-11-1985, RJ 5459; y 26-11-1996, RJ 9410), no carece por completo de eficacia vinculante, para evitar la indefensión del interesado.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha proclamado "la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados" (SSTC 31/1986, 29/1989, 145/1993, 297/1993, 195/1995, 120/1996 y 3/1999), de suerte que sólo cabe sancionar hechos contenidos en el pliego de cargos (STS 3-3-1979, RJ 837, y 8-4-1981, RJ 182) o, ahora, en la propuesta de resolución. Por supuesto, no concurre alteración de los hechos descritos en la resolución respecto de los imputados inicialmente por el empleo de simples denominaciones diferentes (STS 27-1-2003, RJ 811).

Por ello, el art. 90.2 LPAC dispone que “En la resolución no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica”; y añade que “No obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción o la sanción revisten mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime convenientes en el plazo de quince días”.

Por tanto, junto a la inalterabilidad de los hechos imputados, existe una limitación a la consideración de infracciones o sanciones más graves, que exigen previa audiencia. Según la jurisprudencia cabe imponer una sanción distinta a la propuesta, siempre que la relación de hechos se mantenga, la calificación de la infracción (leve, grave o muy grave) no se modifique y la sanción sea una de las previstas por la Ley (STS 21-4-1997, RJ 3340; 19-11-1997, RJ 8608; y 11-2-1998, RJ 1587). En cambio, procede anular la sanción impuesta con omisión del trámite de audiencia a pesar de una nueva calificación de mayor gravedad, retrotrayendo las actuaciones (ST 145/2011, de 26 de septiembre, y STS 30-12-2002, RJ 600), como sucede cuando no se dio oportunidad de hacer alegaciones sobre el hecho de la posible reincidencia y sus posibles efectos jurídicos (STS 23-9-2002, RJ 9419). En esta línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014 (Rec. 492/2013) señala que el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 CE exige una correlación entre acusación y acto sancionador así como un nuevo trámite de alegaciones si el acto sancionador altera los hechos de la acusación o modifica su calificación, con el resultado, en este segundo caso, de imponer una pena superior o más grave, de suerte que debe anularse la sanción impuesta que rechaza la reducción de multa que había sido planteada en el pliego de concreción de hechos y en la propuesta de sanción sin otorgar previo trámite de alegaciones.

Pero, aparte de resultar proscrita la sanción más grave sin audiencia previa, la misma exigencia debe aplicarse, a nuestro juicio, a las sanciones por infracciones no homogéneas. Así, al menos para el ámbito penal, las Sentencias del Tribunal Constitucional 12/1981, de 10 de abril, 105/1983, de 23 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero, y 95/1995, de 19 de junio, admiten que se puede condenar por un delito distinto del apreciado en los escritos de calificación siempre que la condena sea por delito de igual o menor gravedad que los señalados en dichos escritos, cuando sin variar los hechos objeto de la acusación, tengan los delitos considerados la misma naturaleza o sean homogéneos, aunque constituyan distintas, pero cercanas, modalidades dentro de la tipicidad penal. En cambio, no cabe sancionar por una infracción no homogénea sin audiencia previa, doctrina que es aplicable, a nuestro juicio, a las sanciones administrativas.
  
En cualquier caso, fuera de los límites expuestos (interdicción de las sanciones más graves o no homogéneas sin previa audiencia), es posible una diferente valoración jurídica. En este sentido, la Sentencia de 28 de noviembre de 1989 (RJ 8362) significa que "Así como debe existir la más perfecta correlación entre los hechos que se comunican como cargos y los que después se sancionan, en virtud del principio acusatorio, no ocurre igual entre la propuesta de sanción y la resolución, al no estar vinculada la autoridad que debe sancionar con la propuesta del instructor". Y la Sentencia de 15 de julio de 2002 (RJ 2320/2003) aclara: “Contrariamente a lo manifestado entonces por las recurrentes, la facultad de alterar, previa audiencia de los interesados, la calificación jurídica de los hechos por parte del órgano administrativo que finalmente ha de resolver ni tiene nada de insólito ni de contrario a los principios que inspiran el procedimiento administrativo sancionador.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019 (RC 1479/2017) recuerda, en su FJ 5º, que

“La  sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 336/2013, Enjuició el acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de diciembre de 2012 (confirmado en reposición por el de 17 de mayo de 2013), que impuso a la allí recurrente la sanción de declaración de incumplimiento de la  Ley 5/2006  (RCL 2006, 757)  y su publicación en el B.O.E., así como que no podía ocupar ninguno de los altos cargos previstos en el art. 3 de la citada Ley durante un máximo de 7 años. La causa por la que fue citada en el debate procesal, en la sentencia aquí recurrida y en el escrito de interposición de este recurso, radica en que, en aquel supuesto, la sanción indicada en la propuesta de resolución era de cinco años de inhabilitación para ocupar esos altos cargos, siendo así que la resolución sancionadora, sin mediar un trámite de alegaciones sobre este particular, la impuso por aquel plazo de siete años. Sobre ello, aquella sentencia de 21 de octubre de 2014 razona lo siguiente:

"[...]

El problema planteado, hablando ya en el terreno de los principios, es el de si en los expedientes administrativos sancionadores la Administración puede, sin dar audiencia al expedientado, imponer finalmente mayor sanción que la anunciada en la propuesta de resolución”.

OCTAVO. Sobre este problema se han pronunciado tanto el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo, con pronunciamientos que, apegados lógicamente a los datos de cada caso concreto, no revelan de forma clara una conclusión única y general.

A) El Tribunal Constitucional ha tratado de esta cuestión, entre otras, en sentencias 29/1989, de 6 de febrero; 98/1989, de 1 de junio; 145/1993, de 26 de abril; 160/1994, de 23 de mayo; 117/2002, de 20 de mayo; 356/2003, de 10 de noviembre (auto); 55/2006, de 27 de febrero y 169/2012, de 1 de octubre.

Aparte de la conocida conclusión de que los principios esenciales del art. 24 de la Constitución son trasladables al ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, pero con ciertos matices, (derivados sobre todo del hecho de que el procedimiento sancionador administrativo no conoce una diferenciación tajante entre instrucción, acusación y decisión), se deduce de esa doctrina constitucional que, sin previa audiencia sobre la cuestión, no puede producirse sanción por hechos o perspectivas jurídicas que de hecho no hayan sido o no hayan podido ser plenamente debatidas, lo que significa:

1º.- Que la resolución sancionadora no puede alterar, sin previa audiencia del expedientado, el relato fáctico contenido en la propuesta de resolución.

2º.- Que tampoco puede alterarse en la resolución sancionadora, sin previa audiencia, la calificación jurídica de la infracción.

3º.- Que no es incompatible con el derecho de defensa la imposición de una sanción, sin previa audiencia, distinta de la contemplada en la propuesta de resolución, siempre que no se altere la calificación jurídica del hecho imputado y la sanción se encuentre dentro de los márgenes correspondientes al tipo sancionador.

B) También este Tribunal Supremo ha estudiado repetidamente el problema que nos ocupa, por ejemplo en  sentencias, entre otras, de 19 de junio de 1993  (RJ 1993, 4876)  (recurso 2702/1988);  21 de abril de 1997  (RJ 1997, 3340)  (recurso 191/1994);  19 de noviembre de 1997  (RJ 1997, 8608)  (recurso 536/1994);  3 de marzo de 1998  (RJ 1998, 2289)  (recurso 606/1994);  23 de septiembre de 1998  (RJ 1998, 8170)  (recurso 467/1994);  30 de diciembre de 2002  (RJ 2003, 600)  (recurso 595/2000);  3 de noviembre de 2003  (RJ 2003, 8893)  (recurso 4896/2000); 2 de marzo de 2009 (recurso 564/2007);  2 de noviembre de 2009  (RJ 2010, 326)  (recurso 611/2007); 14 de diciembre de 2011 (recurso 232/2011);  18 de junio de 2013  (RJ 2013, 6000)  (recurso 380/2012);  30 de octubre de 2013  (RJ 2013, 8118)  (recurso 2184/2012) y  21 de mayo de 2014  (RJ 2014, 2938)  (recurso 492/2013).

De este cuerpo de doctrina extraemos las siguientes conclusiones:

1ª.- La imposición de una sanción más grave que la anunciada en la propuesta de resolución exige nuevo trámite de audiencia si ello deriva de hechos distintos a los contenidos en la propuesta o si es consecuencia de una modificación de la calificación jurídica de los mismos.

2ª.- Tampoco puede imponerse sanción más grave sin previa audiencia, si ello es consecuencia del rechazo de circunstancias modificativas que hubieren sido tenidas en cuenta en la propuesta de resolución. (En concreto, las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 -recurso 2184/2012- y 21 de mayo de 2014 -recurso 492/2013-, se refieren a una causa de atenuación de la responsabilidad, regulada en el  art. 66   de la  Ley 15/2007, de 3 de Julio  (RCL 2007, 1302), de Defensa de la Competencia, que fue apreciada en la propuesta de resolución y rechazada, sin audiencia previa, en la resolución sancionadora).

3ª.- La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar si es necesaria una repetición del trámite de audiencia cuando la resolución sancionadora asume los hechos tal como los refirió el instructor en su propuesta y tampoco varía su calificación jurídica, apartándose de la propuesta únicamente en la determinación del exacto importe de la sanción dentro del abanico o intervalo correspondiente a esa calificación jurídica. No obstante, parece que la jurisprudencia más reciente se inclina por exigir también en estos casos un nuevo trámite de audiencia.

[...]

DÉCIMO. En consecuencia, la agravación de la sanción es producto de un dato nuevo (de cuya naturaleza hablaremos después), a saber, la repercusión de la no abstención de la interesada en la imagen del cargo público.

Este, pues, es un factor de agravación de la sanción, que no constituye en realidad un hecho, sino un juicio de valor sobre las consecuencias de un hecho (la no abstención), no un juicio jurídico, sino un juicio producto de la aplicación a un hecho de las normas de la experiencia. Pero, en todo caso, un juicio y una conclusión que no se encontraban en la propuesta de resolución y que ha servido al órgano decisor para agravar casi en una mitad más la sanción propuesta, sin que sobre ello hubiera tenido oportunidad la expedientada de hacer alegaciones. Pues, en efecto, después de exponer en su contestación a la propuesta las razones que tenía para afirmar que su conducta no había causado perjuicios al interés público (v.g. las dimensiones de la empresa mercantil en que prestó sus servicios y el dato de no haber realizado labores de dirección ni haber tenido contacto con la cúpula de dirección), el órgano sancionador, en lugar de contestar a esos argumentos, sacó ex novo el dato de la repercusión de la no abstención en la imagen del cargo público.

El no haber dado a la interesada oportunidad de defenderse de esa circunstancia de agravación fue tanto más relevante cuanto ésta podría haber hecho consideraciones muy serias sobre la imposibilidad de aplicar al caso ese motivo (por ejemplo, y sólo lo apuntamos como argumento complementario y hablando en hipótesis, afirmando que esa circunstancia es inherente al tipo aplicado -y por ello no puede ser apreciada independientemente-, como parece deducirse de la Exposición de Motivos de la  Ley 5/2006  (RCL 2006, 757) , que precisa como una de las finalidades de la ley el reforzamiento de la imagen que los altos cargos, en cuanto servidores públicos, deben ofrecer ante los ciudadanos).

La falta de audiencia sobre esta causa de agravación (por más que fuera uno de los que el órgano decisor pudo manejar, según el artículo 18.5 párrafo segundo de la Ley 5/2006, pero no prescindiendo de la audiencia) originó una indefensión material de la interesada al resultar la audiencia que se dio en el expediente parcial e incompleta, con violación del  art. 135   de la  Ley 30/92  (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) .

No se trata, en consecuencia, de que la agravación de la pena no pueda hacerse sin motivarla, sino de que no puede hacerse sin previa audiencia, aunque se motive.

DECIMO-PRIMERO. Para terminar y recapitulando, concluiremos que la necesidad de dar audiencia al interesado si el órgano decisor pretende imponer una sanción más grave que la contenida en la propuesta de resolución, tiene a su favor las siguientes razones:

1ª.- En primer lugar, es más favorable para la efectividad del derecho fundamental de defensa.

2ª.- En segundo lugar, el cumplimiento de un nuevo trámite de audiencia no retrasa irrazonablemente la conclusión del procedimiento sancionador.

3ª.- En tercer lugar, si, como sabemos, el  art. 135   de la  Ley 30/92  (RCL 1992, 2512)  exige la notificación al presunto responsable de los hechos, de su calificación jurídica y de las sanciones que, en su caso se le pudieran imponer, no parece lógico que siendo estas últimas las que realmente más interesan a los expedientados, se exija la previa audiencia cuando se varían los hechos, o se varía la calificación jurídica, pero no se exija cuando se varía " in pejus " la sanción anunciada.

4ª.- Finalmente, esta es la solución más adecuada para una defensa efectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, según el artículo 20 del  Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto  (RCL 1993, 2402) , para el ejercicio de la potestad sancionadora, la propuesta de resolución ha de contener necesariamente la concreta y específica sanción que el Instructor considera adecuada a los hechos apreciados y a su calificación jurídica, y ninguna duda cabe de que será sólo a la vista de esa concreta propuesta de sanción cuando el expedientado pueda alegar sobre su necesaria proporcionalidad. Y si luego se permite que esa concreta sanción se agrave por la autoridad sancionadora sin nueva audiencia, la anterior defensa del interesado en lo que afectaba a la proporcionalidad de la sanción quedaría reducida a una pura entelequia; resultado que se agrava a la vista de que, aunque no se modifique la calificación jurídica, la sanción puede variar ostensiblemente, pues las normas sancionadoras suelen establecer abanicos muy amplios en la previsión de las sanciones”.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2019, ya en su FJ 7º, fija la siguiente doctrina:

“En un expediente disciplinario en que la propuesta de resolución anunció que la sanción a imponer era la de multa, sí entra dentro de las potestades del órgano sancionador, sin necesidad de un nuevo trámite de alegaciones o de audiencia del expedientado, distinto del concedido tras la notificación de aquella propuesta, la de sustituir esa sanción por la de suspensión de funciones, siempre que su ejercicio se sustente en los mismos hechos imputados en la propuesta, en el mismo "tipo" infractor en que ésta los subsumió, y, además, observe los criterios de graduación establecidos en la norma aplicable y cuya toma en consideración no entre en contradicción ni con esos "hechos" ni con ese "tipo"”.



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