viernes, 15 de noviembre de 2019

Novedades en materia de contratación pública por RDLey 14/2019


 
El pasado 5 de noviembre de 2019 se publicó en el BOE Núm. 266 el Real Decreto-Ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

Según se explica en su Exposición de Motivos, el presente Real Decreto-Ley tiene por objeto regular el marco normativo necesario para proteger los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos y garantizar la seguridad pública de todos los ciudadanos ante los desafíos que plantean las nuevas tecnologías, en especial, teniendo en cuenta “los recientes y graves acontecimientos acaecidos en parte del territorio español”. Para ser más exactos, cita: actividades de desinformación, ciberamenazas, interferencias en los procesos de participación política de la ciudadanía y espionaje.

Pues bien, el Capítulo III de esta Norma recoge varias medidas en materia de contratación pública, “todas ellas dirigidas a reforzar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales y la protección de la seguridad pública en este ámbito”.

Estas novedades son:

- El artículo 35 del RD-Ley modifica de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como contenido mínimo de los contratos, la referencia expresa al sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

 - Por lo que se refiere al régimen de invalidez de los contratos, se añade un subapartado al artículo 39.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como causa de nulidad de pleno derecho, la celebración de contratos por parte de poderes adjudicadores que omitan mencionar en los pliegos las obligaciones del futuro contratista en materia de protección de datos a los que se refiere el nuevo artículo 122.2 de la Ley 9/2017, en la redacción dada a dicho precepto por el presente Real Decreto-Ley.

La aplicación en este caso de la consecuencia jurídica máxima que contempla nuestro Ordenamiento Jurídico, esto es, de la nulidad de pleno Derecho, se ha considerado adecuada una vez ponderada la oportunidad de su incorporación en la legislación de contratos del sector público (siguiéndose el dictamen n. 116/2015, del Consejo de Estado), dada la importancia que en determinados casos puede presentar para los intereses de la seguridad nacional conocer la ubicación de los servidores en los que se alojarán los datos que ceda la Administración con motivo de la ejecución de un contrato público, desde dónde se van a prestar los servicios asociados a los mismos y asegurar el sometimiento de la ejecución de ese contrato a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

- Se modifica el artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para incluir, como circunstancia que impedirá a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de dicha Ley, el haber dado lugar a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una de tales entidades por incumplimiento culpable de las obligaciones que los pliegos hubieren calificado como esenciales de acuerdo con lo previsto en el art. 211.1.f) de la propia Ley.

- Se da una nueva redacción al artículo 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, introduciendo un segundo párrafo relativo al expediente de contratación de los contratos cuya ejecución requiera de la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista. En virtud de esta modificación, se incluye la obligación del órgano de contratación de especificar en el expediente cuál será la finalidad de los datos que vayan a ser cedidos.

- Se da una nueva redacción al artículo 122.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, relativo a los pliegos de cláusulas administrativas particulares. En concreto, se añade un párrafo tercero a este apartado para incluir la obligación de los pliegos de mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos. Asimismo, se añade un párrafo cuarto relativo a los contratos que exijan el tratamiento por el contratista de datos personales por parte del responsable del tratamiento, indicando que en estos casos será obligatorio hacer constar en el pliego tanto la finalidad de la cesión de datos como la obligación de la empresa adjudicataria de mantener al contratante al corriente de la ubicación de los correspondientes servidores. También se añade un párrafo quinto para establecer que los extremos mencionados en el párrafo cuarto deben hacerse constar en los pliegos como obligaciones esenciales a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- También confiere una nueva redacción al artículo 202.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, regulador de las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden. En concreto, se introduce un párrafo tercero relativo a los pliegos correspondientes a contratos cuya ejecución implique la cesión de datos por las entidades del sector público al contratista. Mediante esta adición se impone la exigencia de que los pliegos incluyan, como condición especial de ejecución, la obligación del contratista de someterse a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos. Asimismo, en los pliegos debe advertirse al contratista de que esta obligación tiene el carácter de obligación contractual esencial a los efectos del régimen de resolución del contrato.

- Finalmente, el artículo 5 siete del RD-Ley da una nueva redacción al artículo 215.4 de la Ley 9/2017, relativo a la subcontratación, para incluir, entre las obligaciones del contratista principal, la de asumir la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración también por lo que respecta a la obligación de sometimiento a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.

Las referidas modificaciones entraron en vigor el pasado 6 de noviembre de 2019, si bien la disposición transitoria tercera ha dispuesto un régimen transitorio para estas concretas medidas:

“1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. No obstante lo anterior, los contratos basados en acuerdos marco que no establezcan todos los términos se regirán por la normativa vigente en la fecha de envío de la invitación a la licitación a las empresas parte del acuerdo marco o por la normativa vigente en la fecha de adjudicación si el contrato basado no requiriera una nueva licitación. En los casos en que el acuerdo marco se hubiera licitado con sujeción a la normativa anterior y, como consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el primer inciso de este párrafo, a alguno o algunos de los contratos basados en ese acuerdo marco le resultara de aplicación la nueva regulación resultante de este Real Decreto-ley, el órgano de contratación deberá elaborar los documentos de la licitación correspondiente a dichos contratos basados de acuerdo con esta nueva regulación.

3. El artículo 5 será de aplicación a las modificaciones de los contratos que se inicien con posterioridad a su entrada en vigor”.
 
 
María Vizán Palomino
Abogada

 
 

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