martes, 25 de junio de 2019

Servicios jurídicos y contratación pública



El artículo 10 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, bajo la rúbrica «Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios», dispone, en sus letras c) y d):

«La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para: […] c)      servicios de arbitraje y conciliación, d)      cualquiera de los siguientes servicios jurídicos: i)      representación legal de un cliente por un abogado, en el sentido del artículo 1 de la Directiva 77/249/CEE del Consejo en: –        un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o –        un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro, un tercer país o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, ii)      asesoramiento jurídico prestado como preparación de los procedimientos mencionados en el inciso i) de la presente letra, o cuando hay una indicación concreta y una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado en el sentido del artículo 1 de la Directiva [77/249], […] v)      otros servicios jurídicos que en el Estado miembro de que se trate estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.»

A este respecto la  Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de junio de 2019 (Asunto C-264/18 ) declara lo siguiente:



"(...) por lo que respecta, en primer lugar, a los servicios de arbitraje y conciliación, contemplados en el artículo 10, letra c), de la Directiva 2014/24, el considerando 24 de esta enuncia que los órganos o personas que prestan servicios de arbitraje o de conciliación y demás formas similares de resolución alternativa de controversias se seleccionan de un modo que no puede regirse por las normas de adjudicación de contratos públicos.

32      En efecto, los árbitros y conciliadores deben siempre ser aceptados por todas las partes del litigio y se designan de común acuerdo por ellas. Un organismo público que inicie un procedimiento de adjudicación de contratos públicos para un servicio de arbitraje o de conciliación no puede, en consecuencia, imponer a la otra parte el adjudicatario de ese contrato como árbitro o conciliador común.
33      Habida cuenta de sus características objetivas, los servicios de arbitraje y conciliación, contemplados en ese artículo 10, letra c), no son por tanto comparables con los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. De ello se desprende que el legislador de la Unión no ha vulnerado el principio de igualdad de trato al descartar, en el marco de su facultad de apreciación, los servicios contemplados en el artículo 10, letra c), de la Directiva 2014/24 del ámbito de aplicación de esta.
34      En segundo lugar, por lo que atañe a los servicios prestados por abogados, contemplados en el artículo 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24, del considerando 25 de esa Directiva se desprende que el legislador de la Unión ha tenido en cuenta el hecho de que esos servicios jurídicos se prestan habitualmente por organismos o personas designados o seleccionados de una manera que no puede someterse a las normas de adjudicación de los contratos públicos en determinados Estados miembros, de tal modo que procedía excluir esos servicios jurídicos del ámbito de aplicación de la citada Directiva.
35      A este respecto, ha de señalarse que el artículo 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24 no excluye todos los servicios que puede prestar un abogado en beneficio de un poder adjudicador del ámbito de aplicación de la citada Directiva, sino únicamente la representación legal de su cliente en un procedimiento ante una instancia internacional de arbitraje o de conciliación, ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado miembro o de un tercer país y ante los órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales, así como también el asesoramiento jurídico prestado como preparación de dicho procedimiento o ante la eventualidad de este. Tales servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad.
36      Pues bien, por un lado, esa relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, caracterizada por la libre elección de su defensor y la relación de confianza que une al cliente con su abogado dificulta la descripción objetiva de la calidad esperada de los servicios que hayan de prestarse.
37      Por otro lado, la confidencialidad de la relación entre el abogado y su cliente, cuyo objeto consiste, particularmente en las circunstancias descritas en el apartado 35 de la presente sentencia, tanto en salvaguardar el pleno ejercicio de los derechos de la defensa de los justiciables como en proteger la exigencia de que todo justiciable tenga la posibilidad de dirigirse con entera libertad a su abogado (véase, en ese sentido, la sentencia de 18 de mayo de 1982, AM & S Europe/Comisión, 155/79, EU:C:1982:157, apartado 18), podría verse amenazada por la obligación del poder adjudicador de precisar las condiciones de adjudicación de ese contrato y la publicidad que debe darse a tales condiciones.
38      De ello se desprende que, debido a sus características objetivas, los servicios contemplados en el artículo 10, letra d), incisos i) y ii), de la Directiva 2014/24 no son comparables a los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Habida cuenta de esa diferencia objetiva, el legislador de la Unión tampoco vulneró el principio de igualdad de trato al excluirlos, en el marco de su facultad de apreciación, del ámbito de aplicación de esa Directiva.
39      En tercer lugar, por lo que respecta a los servicios jurídicos comprendidos entre las actividades que participan, siquiera ocasionalmente, del ejercicio de la autoridad pública, contemplados en el artículo 10, letra d), inciso v), de la Directiva 2014/24, esas actividades, y, en consecuencia, esos servicios, están excluidos, con arreglo al artículo 51 TFUE, del ámbito de aplicación de las disposiciones de ese Tratado relativas a la libertad de establecimiento y de las relativas a la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 62 TFUE. Tales servicios se distinguen de los comprendidos en el ámbito de aplicación de esa Directiva ya que participan directa o indirectamente del ejercicio del poder público y de las funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las demás colectividades públicas.
40      De ello se desprende que, por su propia naturaleza, servicios jurídicos relacionados, siquiera ocasionalmente, con el ejercicio de la autoridad pública no son comparables, debido a sus características objetivas, con los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24. Habida cuenta de esa diferencia objetiva, el legislador de la Unión tampoco vulneró en este caso el principio de igualdad de trato al excluirlos, en el marco de su facultad de apreciación, del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24.
41      Por tanto, el examen de las disposiciones del artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a su validez desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, y de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE.
42      Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que el examen de esta no ha puesto de manifiesto ningún elemento que pueda afectar a la validez de las disposiciones del artículo 10, letras c) y d), incisos i), ii) y v), de la Directiva desde el punto de vista de los principios de igualdad de trato y de subsidiariedad, y de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE".
En la normativa española, el art. 19.2 e) LCSP de 2017 excluye de la consideración de contratos de regulación armonizada (contratos "SARA"):


"Aquellos que tengan por objeto cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:
  • 1.º La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o un abogado, ya sea en un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje, o ya sea en un procedimiento judicial ante los órganos jurisdiccionales o las autoridades públicas de un Estado o ante órganos jurisdiccionales o instituciones internacionales.
  • 2.º El asesoramiento jurídico prestado como preparación de uno de los procedimientos mencionados en el apartado anterior de la presente letra, o cuando exista una probabilidad alta de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento lo preste un abogado.
  • 3.º Los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público.
  • 4.º Los servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros servicios jurídicos cuyos prestadores sean designados por un órgano jurisdiccional o designados por ley para desempeñar funciones específicas bajo la supervisión de dichos órganos jurisdiccionales.
  • 5.º Otros servicios jurídicos que estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público".
Ahora bien, lo cierto es que la LCSP, aunque excluya esos servicios jurídicos de la regulación armonizada, no los excluye de la LCSP en sí.

La LCSP excluye solo los servicios de arbitraje (art. 11.3), pero , en rigor a lo que se refiere dicho precepto no es a los convenios arbitrales ni a los abogados de parte en el arbitraje sino solo a los servicios de arbitraje y conciliación, es decir, a los contratos con personas físicas o jurídicas que a cambio de precio hagan las veces de árbitros, mediadores o conciliadores en conflictos en los que sea parte la Administración. 

Así pues, no se excluyen los servicios jurídicos, que aun cuando no se incluyan en la categoría de contratos de regulación armonizada, sí se someterán a las reglas de la LCSP. En particular, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual como los servicios de ingeniería y arquitectura, el precio no puede ser el único criterio y los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 % de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas (art. 145.3 y 4 LCSP). Lo mismo debería ser aplicable, entendemos, a los servicios jurídicos, pero lo niega la Res. TACRC  1098/2018, de 7 de diciembre, para la cual “No es que los servicios jurídicos no impliquen trabajo intelectual profesional, sino que a los que se refiere el precepto son los que implican creatividad amparada por propiedad intelectual en los ámbitos de la arquitectura, ingeniería, consultoría técnica y urbanismo”.

¿Quizá se debería o podría revisar la LCSP respecto de la inclusión de los servicios jurídicos a la vista de la citada sentencia del TJUE en cuanto "Tales servicios prestados por un abogado solo se conciben en el marco de una relación intuitu personae entre el abogado y su cliente, marcada por la más estricta confidencialidad"?

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