Manual de contratación del Sector Público. Estudio
sistemático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y
convenios de la Administración y del resto del Sector Público. Adaptado a la Ley 9/2017. Tercera edición. Editorial Comares.
I.- La obra no se ha concebido, como a menudo sucede en materia de contratación
pública, como un comentario artículo por artículo de la Ley de Contratos del
Sector Público, lo cual, al menos en ocasiones, conduce a un examen
asistemático e inconexo de las cuestiones que suscita la aplicación de las
leyes. No vamos a negar la utilidad y conveniencia de contar con tales obras,
así como, en algunos casos, el elevado bagaje teórico, junto al eminentemente
carácter práctico, común a todas ellas. Pero, en realidad, acercarse a la
contratación pública a través de tales comentarios lleva a esa situación que
gráficamente se define como aquella en que los árboles no dejan ver el bosque.
El Derecho, en general, y el Derecho de la contratación y las obligaciones de
contenido patrimonial de las Administración Públicas, en particular, exige, la
mayoría de las veces, un conocimiento sistemático, de conjunto, una visión del
bosque, y no sólo de los árboles, visión de conjunto que es la que diferencia
realmente la aproximación del jurista respecto de la opinión del técnico de
determinada materia, que puede conocer a la perfección, e incluso conocer las
normas que la gobiernan, pero no tanto ese conjunto complejo que es el
ordenamiento jurídico; y también, especialmente por lo que aquí interesa, la
que diferencia la opinión del jurista iuspublicista del jurista no
especializado en Derecho público y que enfrenta, más frecuentemente de lo que
en principio cabría pensar, problemas de Derecho público.
El
Derecho de la contratación pública no se encuentra limitado a la Ley de
Contratos del Sector Público, y disposiciones de desarrollo, sino que toma como
base determinadas prescripciones relativas a las obligaciones de la
Administración de contenido patrimonial, en atención al régimen presupuestario
que limita las obligaciones de los poderes públicos y sujeta su reconocimiento
y pago a determinados trámites, que deben también considerarse, en aras a dicha
visión conjunta. Asimismo, junto a las obligaciones de carácter contractual
derivadas de contratos regidos por la citada Ley, existen otras obligaciones
contractuales o convencionales, otras relaciones obligatorias e incluso
obligaciones extracontractuales que merecen ser consideradas en esta panorámica
y que exceden de un comentario a la Ley de Contratos del Sector Público.
A
mayor abundamiento, un comentario artículo por artículo sólo es realmente útil
cuando el lector conoce ya, aunque sea de forma aproximada, el contenido de
cada uno. Por el contrario, un estudio con cierta sistemática permite al
jurista menos avezado en las lides de la contratación pública y, en general,
del Derecho administrativo, introducirse y llegar a un conocimiento cabal de la
materia, sin perjuicio de posteriores estudios y aportaciones.
No
es esta obra un excurso puramente académico sino, antes el contrario, resultado
de la práctica, dentro y fuera de la Administración. Con esta motivación, es
claro que se debe dar una importancia fundamental a la Jurisprudencia (del
Tribunal Supremo, del Constitucional y también del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea), las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales
(el estatal TACRC y sus homólogos autonómicos) e incluso la doctrina de órganos
consultivos de la propia Administración, entre los que destaca, en esta
materia, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal o
equivalentes autonómicos, sin olvidar, desde luego, al Consejo de Estado,
Consejos Consultivos de las Comunidades Autónomas, la Abogacía General del
Estado y los Servicios Jurídicos de las distintas Administraciones. Pero las
opiniones doctrinales, ajenas y propias, son esenciales para dar coherencia y
sistematizar la aplicación del Derecho y responder a muchas preguntas, por lo
que es evidente que no pueden dejar de tomarse en consideración. Podemos
afirmar, a este respecto, que no hay nada más práctico que una buena teoría.
Por supuesto, la
visión del bosque tampoco es fácilmente compatible con el examen detenido de
todas y cada una de las especies arbóreas y arbustivas del mismo. Y habrá quien
considere, con razón, que cada capítulo
de este libro correspondería, en rigor, a un libro independiente. Así lo
consideraba en su día el editor (quizá confiando demasiado en nuestras
posibilidades) y lo puede considerar el lector, que tal vez eche en falta una
mayor profundización en determinados temas, para lo cual, al menos, cuenta esta
obra con una relación bibliográfica al final de la misma.
Este libro parte de una obra individual, en torno a la
anterior Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por parte de Francisco García Gómez de Mercado, pero constituye
hoy una obra colectiva, bajo la coordinación del autor de la obra originaria,
toda vez que las reformas sucesivas y la amplitud del objeto de estudio hacen
prácticamente imposible un estudio puramente individual. Con todo, se trata de
un equipo cohesionado, con un nivel de calidad homogéneo, que permite
compatibilizar un volumen de trabajo superior al fácilmente ejecutable por una
sola persona con la necesaria coherencia y utilidad de la obra.
De otro lado, el objetivo de la presente obra -servir de aproximación al Derecho administrativo de obligaciones- tiene una doble vertiente. En primer lugar, sin duda, una vertiente práctica, de permitir al jurista no especializado en la materia comprender un poco mejor el bosque de las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Administración e incluso ayudarle, modestamente, a resolver los problemas que se le planteen. Pero, al mismo tiempo, la propia consideración del Derecho administrativo de obligaciones tiene la vocación teórica del propio acotamiento de la materia, como un todo diferenciado, un bosque dentro de las feraces tierras del Derecho, aunque, insistimos, como aproximación y ni mucho menos con pretensiones de Tratado. Desde la primera perspectiva, a su vez, este libro pretende ser útil para distintos estudiosos y prácticos del Derecho, con diferentes conocimientos e intereses. Ello incluye al Técnico de la Administración que ha de aplicar la legislación vigente, por ejemplo, en la redacción de pliegos de las cláusulas administrativas y en las distintas incidencias que pueden surgir en mesas de contratación o en la interpretación, ejecución, modificación y resolución de los contratos de la Administración; al Letrado de la Administración que debe asesorar sobre la conformidad a Derecho del actuar administrativo en esta materia y defender los intereses cuya postulación tiene atribuida ante los tribunales; al abogado del licitador, contratista o empresario, que deben conocer esta legislación para saber la forma de obtener la adjudicación de contratos públicos y las consecuencias de sus acciones, y las de la Administración, en el devenir de los mismos; y también a jueces y magistrados que han de otorgar una efectiva tutela en aquellos asuntos litigiosos relativos a los contratos de la Administración que se susciten oportunamente ante ellos.
De otro lado, el objetivo de la presente obra -servir de aproximación al Derecho administrativo de obligaciones- tiene una doble vertiente. En primer lugar, sin duda, una vertiente práctica, de permitir al jurista no especializado en la materia comprender un poco mejor el bosque de las obligaciones contractuales y extracontractuales de la Administración e incluso ayudarle, modestamente, a resolver los problemas que se le planteen. Pero, al mismo tiempo, la propia consideración del Derecho administrativo de obligaciones tiene la vocación teórica del propio acotamiento de la materia, como un todo diferenciado, un bosque dentro de las feraces tierras del Derecho, aunque, insistimos, como aproximación y ni mucho menos con pretensiones de Tratado. Desde la primera perspectiva, a su vez, este libro pretende ser útil para distintos estudiosos y prácticos del Derecho, con diferentes conocimientos e intereses. Ello incluye al Técnico de la Administración que ha de aplicar la legislación vigente, por ejemplo, en la redacción de pliegos de las cláusulas administrativas y en las distintas incidencias que pueden surgir en mesas de contratación o en la interpretación, ejecución, modificación y resolución de los contratos de la Administración; al Letrado de la Administración que debe asesorar sobre la conformidad a Derecho del actuar administrativo en esta materia y defender los intereses cuya postulación tiene atribuida ante los tribunales; al abogado del licitador, contratista o empresario, que deben conocer esta legislación para saber la forma de obtener la adjudicación de contratos públicos y las consecuencias de sus acciones, y las de la Administración, en el devenir de los mismos; y también a jueces y magistrados que han de otorgar una efectiva tutela en aquellos asuntos litigiosos relativos a los contratos de la Administración que se susciten oportunamente ante ellos.
En
particular, aparte de los jueces y magistrados, a quienes se presume el
conocimiento del Derecho, conforme a la máxima iura novit curia, y a
quienes prestan sus servicios a la Administración y tienen una práctica diaria,
a veces masiva, de la contratación administrativa (además, en todos estos
casos, de la preparación comprobada a través de los correspondientes
procedimientos de selección), esta obra está pensada, en gran medida, en la
perspectiva del Letrado de empresa, sea interno y trabaje en su asesoría
jurídica, o externo y preste sus servicios desde un despacho de abogados,
Letrado que, en general, se encuentra ocupado con problemáticas mercantiles de
diversa índole y que afronta los temas relativos a la contratación pública y al
Derecho administrativo en general en inmersiones esporádicas. Cierto es que los
grandes despachos de abogados (no necesariamente todos los despachos grandes)
cuentan con departamentos exclusivamente especializados en Derecho
administrativo, y no faltan los despachos más pequeños pero total o
parcialmente especializados (“boutiques” legales para algunos), pero muchas
veces la situación es la antes señalada. De hecho, en el ámbito de los
despachos de tamaño medio –e incluso grande- y un perfil más mercantil que otra
cosa, el Derecho administrativo, aunque pueda ser vendido como un producto más,
no cuenta muchas veces con el suficiente respaldo técnico-jurídico. Sin falsa
modestia, confío que este libro sea de interés tanto para el jurista más o
menos especializado (del que espero disculpe mis faltas) como para aquel para
el cual el estudio del Derecho administrativo es más o menos eventual (y le
puedan robar un poco de tiempo a su quehacer diario para esta aproximación al
Derecho administrativo de obligaciones).
La
contratación pública y el Derecho administrativo en general es uno de aquellos
campos del Derecho en que las visiones son bifrontes, esto es, hay dos
perspectivas claramente diferenciadas según del lado de la barrera desde el que
se mire (en este caso, Administración / administrado), aunque, en realidad,
complementarias. Desde luego, soy consciente de que no es lo mismo aplicar el
Derecho administrativo desde uno u otro punto de vista, pero entendemos que al
ponerse a escribir una obra jurídica, aun cuando fuere con escasas pretensiones
científicas, uno debe quitarse el uniforme de uno u otro bando, o al menos
intentarlo.
II.- Ya por lo que se refiere al plan de la obra, desarrollado a través del sumario, se divide en cuatro partes.
La primera de ellas se ocupa de
las obligaciones de la Administración, tanto por lo que se refiere a sus
fuentes, entre las que destaca, por lo que aquí nos interesa, el contrato o, en
términos más amplios, el negocio jurídico; su exigibilidad y limitaciones, con
particular importancia del régimen jurídico-presupuestario; los intereses de
demora y posibles garantías a favor del acreedor; la cesión de los créditos contra la
Administración y, finalmente, su extinción. La mayor parte de las normas
consideradas está fuera de la legislación de contratación pública. Sin embargo,
en línea con lo ya expuesto, su examen es esencial para la materia objeto de
estudio. Por otra parte, en cambio, algunas normas de la legislación de
contratación administrativa, como las relativas a los intereses o la cesión de
créditos, deben considerarse aquí, en aras a una mejor sistemática.
En segundo lugar, por lo que hace
ya a los contratos de la Administración, entendidos en sentido estricto,
distinguimos dos partes en torno a su régimen jurídico general. Una, la segunda
parte, es la referente a su constitución (clases de contratos, fuentes,
elementos personales, reales y formales y garantías), y habida cuenta de la
unidad de régimen jurídico de los contratos de la Administración, sean públicos
o privados, en lo que respecta a su preparación y adjudicación, ésta parte es,
en términos generales, de interés para ambos supuestos, aunque con un mayor
peso, lógico, de lo relativo a los contratos administrativos propiamente
dichos.
La siguiente parte, la tercera,
en cambio, estudia los efectos y extinción de los contratos, que en el caso de
los privados, aun celebrados por la Administración, siguen el régimen jurídico
privado. Por ello, las previsiones de esta tercera parte son propias sólo de
los contratos administrativos. Así, abordaremos la ejecución del contrato
administrativo, el equilibrio económico del contrato administrativo, la cesión,
subcontratación y otros derechos de terceros, la extinción e invalidez del
contrato y la solución de conflictos, a cuyo efecto deben destacarse las
prerrogativas de la Administración. Con todo, debemos apuntar que, por lo que
se refiere a la invalidez, las previsiones de la legislación administrativa, y
del capítulo correspondiente de esta obra, abarcan también a los contratos
privados, especialmente por lo que se refiere a su posible ineficacia derivada
de normas jurídico-administrativas (que, como hemos visto, rigen su preparación
y adjudicación).
La cuarta parte se ocupa de las
relaciones obligatorias en particular, tanto los contratos administrativos
típicos, como los contratos administrativos
especiales, la contratación pública en materia de urbanismo, los contratos privados con regulación especial, los patrimoniales
y los bancarios. Y junto a los contratos
en sentido estricto, nos referiremos también a los convenios administrativos y
otras relaciones excluidas de la legislación de contratos de la Administración.
Concluye este estudio el examen del enriquecimiento injusto, como
"cuasicontrato".
III.-Esta nueva edición se justifica en la aprobación de una nueva Ley de Contratos del Sector Público, concretamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicada el 9 de noviembre[1].
Como su propio nombre indica, en
realidad, esta Ley viene forzada por la necesaria transposición de las
Directivas que se mencionan. Se trata de nuevas Directivas comunitarias, como
son la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva
2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores
del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más
novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la
Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Las
nuevas directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación
de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de
suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
energía, de los transportes y de los servicios postales, aprobadas hace ahora
una década, y que habían sido transpuestas al ordenamiento jurídico español a
través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
–posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de
14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los
servicios postales, respectivamente.
Con las nuevas directivas se
pretende incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en
particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la
contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la
contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Además, nos dice el
preámbulo o exposición de motivos de la nueva LCSP que “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley
son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación
pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”,
objetivos que han perseguido todas las leyes de contratación pública y que han
conseguido en parte. No creamos que las leyes anteriores no perseguían esos
mismos objetivos ni seamos tan incautos que vayamos a confiar en que la nueva
Ley los cumpla de manera perfecta.
Según dicho preámbulo y siguiendo
las nuevas Directivas, se permite incluir en los criterios de adjudicación
aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al
objeto del contrato. La inclusión de cláusulas sociales en la contratación fue
complicada y muchas veces discutida (admitida como condiciones contractuales
pero no tanto como condiciones de adjudicación). Por ejemplo, la Comisión
Europea abrió un expediente a la Comunidad de Madrid por este motivo (al
haberse aprobado un Decreto que determinaba la inclusión de cláusulas sociales
en la adjudicación). Igualmente en materia social, se prevé que los órganos de
contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas
porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social
o laboral.
También se dice que se simplifican
trámites y con ello, se da un mejor acceso a las PYMES. La experiencia nos lo
confirmará o no. En todo caso, las reformas introducidas no solo son las
impuestas por las Directivas.
Entre otras reformas de interés destacan
las siguientes:
- La inclusión en el ámbito de aplicación de
partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como las
fundaciones y asociaciones vinculadas.
- La supresión de la autonomía de las instrucciones
internas de contratación para las entidades distintas de la Administración, que
deberán adaptarse a lo previsto legalmente.
- Una nueva regulación del llamado «medio propio» de
la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica
denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».
- En cuanto a los tipos contractuales, podemos
advertir un nuevo régimen del contrato mixto, así como una nueva regulación del
contrato de concesión, que incluye la concesión de servicios en sustitución del
suprimido contrato de gestión de servicios públicos así como otros servicios
que no tengan la condición de públicos, con una nueva definición del riesgo
operacional que se transmite al concesionario, de modo que cuando el riesgo
operacional lo asuma la Administración estaremos ante un contrato de servicios.
Por otro lado destaca la supresión del contrato de colaboración público
privada.
- Una revisión de las prohibiciones de contratar,
que aumenta los casos de prohibición, y una ampliación del juego de la
declaración responsable.
- La introducción de consultas preliminares del
mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a
los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano
correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.
- En los procedimientos de adjudicación, además de
los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto (con un
procedimiento simplificado), el negociado, el dialogo competitivo y el
restringido, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo
objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de
ingeniería y arquitectura, se introduce un nuevo procedimiento denominado
asociación para la innovación, cuando las soluciones disponibles en el mercado
no satisfagan las necesidades del órgano de contratación; con una “decidida
apuesta” por la contratación electrónica.
- Una nueva regulación de la Mesa de Contratación.
- La pérdida del carácter suspensivo del recurso
especial en el caso de contratos basados en un Acuerdo Marco o de contratos
específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición.
- Una nueva regulación de la modificación del
contrato.
- Se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas
que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los
servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la
propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de
concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
Evidentemente, no se puede entrar
ahora a desarrollar todas estas modificaciones, pues lo haremos a su debido
momento. Basta señalar aquí que la ley que ahora se deroga fue generalmente
criticada por excesivamente compleja y resultó, en gran medida, ineficaz para
los fines perseguidos, respecto del marco legal a su vez anterior. Esperemos
que no sea el caso de la nueva Ley.
De conformidad con la disposición
final decimosexta, la nueva LCSP entra en vigor a los cuatro meses de su
publicación (es decir, el 9 de marzo de 2018), si bien algunos preceptos se
demoran hasta diez meses después de su publicación y otros hasta que exista
desarrollo reglamentario.
Francisco García
Gómez de Mercado
Coordinador
www.gomezdemercado.es
[1]. Puede acceder al texto
de la Ley en el siguiente enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf