viernes, 5 de octubre de 2018

El recurso especial en materia de contratación pública: la legitimación





- El recurso especial en materia de contratación pública, que tiene carácter potestativo (art. 44.7 LCSP), viene regulado por los arts. 44 y ss. LCSP así como por otras normas y, en particular, el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERC).

De conformidad con el art. 48 LCSP, “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso…”.

En el análisis de la legitimación para recurrir, en lo contencioso-administrativo y también en este recurso especial previo, en materia de contratación pública, han destacado dos cuestiones: La falta de legitimación para impugnar un pliego por quien no va a licitar y, la falta de legitimación para impugnar la adjudicación de quien no licitó. También se niega, en principio, la admisión del recurso de quien sí licitó pero no impugnó el pliego y luego al recurrir la adjudicación discute la validez del pliego (aun cuando aquí se trata más de un acto consentido que de un problema de legitimación).

- Respecto de la primera cuestión, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999  niega la legitimación para impugnar el pliego de condiciones a los que no tuvieran interés legítimo en obtener la adjudicación, interés que no concurre en la comunidad de propietarios que se opone a las obras pero no concurrió a la licitación de las mismas, y que sí goza de legitimación para impugnar la correspondiente licencia; y la Sentencia de 13 de noviembre de 1998  niega legitimación al Colegio de Arquitectos para impugnar una convocatoria por no afectar a los intereses profesionales de los Arquitectos sino a un interés en el cumplimiento de la legalidad.

Con todo, la jurisprudencia ha sido vacilante y es preciso entrar en cierto casuismo en la valoración del interés legítimo cuya tutela impone el artículo 24 de nuestra ley fundamental, en el que se halla embebido un principio “pro actione”.

Pues bien, en este marco, la Resolución TACRC nº 862/2018,de 1 de octubre, resuelve que procede  inadmitir, por falta de legitimación, el recurso frente a los pliegos cuando no se ha presentado oferta al procedimiento de licitación, ni se ha puesto de manifiesto la existencia de causa de discriminación que le impidiera participar.

Comienza la citada resolución citando la previa Resolución 235/2018, de 12 de marzo, la cual “sintetizó la doctrina que sigue siendo aplicable tras la entrada  en vigor de la nueva LCSP, así: «B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción  popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión  perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr. artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación,  no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación  del contrato (cfr. Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 – confirmada esta última  por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014-  y 37/2015, entre otras)”.

Sigue la resolución exponiendo que “Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro  Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la  obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas,  Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo;  Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 –Roj STS  2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han  presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos  rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en  condiciones de alzarse con el contrato. En este sentido, la Sentencia del Tribunal  Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó:  « […] la postura de la parte en cuestión no era la de un "francotirador" que interviene a  destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido - supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y  tantas otras-, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha  participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha  patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha  legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala»”.

Ahora bien, la propia resolución reconoce que “esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario  impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones  de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de  julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee:  «Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la  convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además  razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley  de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para  impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso  y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a  unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de  desigualdad.   Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser  específico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés  que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un  interés concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en  condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener  la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las  demás empresas»”.

Así, “Con mucha generosidad, incluso, la misma Sala III ha llegado a admitir la legitimación  cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de  29 de junio de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:  «Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no  debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de  interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de  profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda  militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso  o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede  descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de  viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones».   Consideraciones que, aún relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la  legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis  mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos”.

- Es más, tradicionalmente, en el caso de la adjudicación del contrato se niega legitimación a quienes no han sido licitadores, pues carecen de un interés legítimo al respecto, en la medida en que no obtienen ningún beneficio por la anulación de la adjudicación ni ésta les causa perjuicio, y si fuera en sí la contratación lo que les perjudicase hubieran debido impugnar la aprobación del expediente de contratación. De este modo, no cabe impugnar la adjudicación del contrato por quien no impugnó las bases del mismo ni se presentó al concurso (STS 7-3-2001). Con todo, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada”, por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar la convocatoria y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél.


- Por otra parte, para quienes sí concurrieron a la convocatoria, y la aceptaron, pues no la impugnaron, no cabe, por razón de actos propios, que luego impugnen la adjudicación por virtud de vicios en la convocatoria (STS 9-2-2001; y 19-3-2001). En esta línea, el art. 50.1 b) LCSP dispone que “Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno Derecho”. Y el TACRC tiene declarado que carece de legitimación para impugnar o discutir lo establecido en los pliegos a quien haya presentado una oferta en el procedimiento de adjudicación, lo que supone su aceptación conforme al art. 139.1 LCSP (Res. 158/2012, de 30 de julio; 776/2015, de 4 de septiembre; y 1031/2016, de 16 de diciembre).



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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