martes, 22 de mayo de 2018

Inactividad reglamentaria: los tribunales pueden obligar a la Administración a dictar un reglamento




Una de las innovaciones de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 es el control de la inactividad de la Administración más allá del mero juego de la técnica del silencio administrativo.

En esta línea, el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional contempla dos supuestos de inactividad: incumplimiento de una prestación concreta e inejecución de acto firme.

En primer lugar, por lo que aquí interesa, a tenor del artículo 29.1 LJCA, el control de la inactividad de la Administración exige que ésta esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo. Por tanto, es requisito esencial que la Administración esté obligada a desplegar una actividad concreta, que esté establecida directamente por una disposición legal o reglamentaria, un acto, un contrato o un convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.
Hay que advertir que cuando la Ley habla de prestación, éste concepto se ha de interpretar, como se interpreta en el Derecho civil, como el objeto de una obligación que puede consistir en un dar, un hacer o incluso un no hacer. Es decir, la inactividad de la Administración no sólo es predicable cuando aquella está obligada a entregar una cantidad de dinero u otra cosa sino también cuando está obligada a desplegar una actividad y no la desarrolla e incluso cuando está obligada a abstenerse de actuar y actúa, lo que la doctrina denomina inactividad material positiva. En este sentido se manifiesta GONZÁLEZ PÉREZ. Por su parte, NIETO distingue entre la inactividad material negativa, que «es la pasividad de la Administración producida fuera de un procedimiento administrativo» (pues dentro de él estaríamos ante una inactividad formal, controlado mediante la técnica del silencio administrativo), y la inactividad material positiva, que «resulta de la pasividad de la Administración cuando no quiere cesar sus actuaciones ilegales y perjudiciales, pese a la denuncia de los interesados».

Pues bien, la Jurisprudencia ha admitido, bien que de forma restrictiva, el control de la inactividad de la Administración en su falta de aprobación de disposiciones reglamentarias para las que la ley le conceda un plazo concreto, sin que ello resulte impedido por el papel constitucional (político) del Gobierno en la adopción de proyectos de ley, que no obsta al control de elementos reglados, ni tampoco las potestades discrecionales de la Administración, si bien los Tribunales lo que no pueden es determinar el contenido no reglado de la disposición reglamentaria a aprobar (Cfr. arts. 2 a) y 71.2 LJCA).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2018 (RC 4267/2016) recuerda cómo “En el fundamento de derecho séptimo de nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2014 (recurso contencioso administrativa 758/2012 ) decíamos lo siguiente: [siguiente] [Contextualizar]
«SÉPTIMO.- Pues bien, sobre el control judicial de la llamada omisión reglamentaria existe una doctrina jurisprudencial reiterada que se sintetiza en la Sentencia de 5 de diciembre de 2013, RC. 5886/2009 , en los siguientes términos:«El control jurisdiccional de las omisiones reglamentarias que viene ejerciendo esta Sala es de carácter restrictivo. Con carácter general, venimos declarando que la estrecha vinculación de la potestad reglamentaria con la función constitucional de dirección política del Gobierno, reconocida en el artículo 97 de la CE , dificulta que el autor del reglamento pueda ser forzado por los Tribunales a ejercer la potestad reglamentaria en un sentido predeterminado.La declaración jurisdiccional de invalidez de una norma reglamentaria por razón de una omisión reglamentaria, no obstante, puede ser apreciada, según nuestra jurisprudencia, en dos casos. Cuando la misma sea considerada un incumplimiento de una obligación expresamente prevista por la ley (1), o cuando esa omisión o silencio reglamentario suponga la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico (2).Sin que esta caracterización de la fiscalización judicial de las omisiones reglamentarias suponga, en modo alguno, un control judicial sobre la predeterminación del contenido de la posterior norma, pues constatado el deber legal de dictar una determinada regulación por la Administración y el incumplimiento de la misma, ello no comporta que pueda judicialmente establecerse el contenido de esa disposición futura. Recordemos que el artículo 71.2 de la LJCA dispone que " los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen (...)".
Continúa la Sentencia de 5 de abril de 2018 advirtiendo que "En este sentido, nos venimos pronunciando desde las Sentencias de 7 de octubre de 2002 (recurso contencioso administrativo nº 48/1999 ) y de 28 de junio de 2004 (recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) y las citadas en ellas. Doctrina seguida en otras de 19 de febrero de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 95/2007), de 19 de noviembre de 2008 (recurso contencioso administrativo nº 55/2007), de 3 de marzo de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 4/2008), de 3 de mayo de 2012 (recurso contencioso administrativo 29/2008), al declarar que « Las pretensiones deducidas frente a la omisión reglamentaria han encontrado tradicionalmente en nuestra jurisprudencia, además de la barrera de la legitimación, un doble obstáculo: el carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional. (...) Ahora bien, tales reparos no han sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 10 de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine, sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o que ésta tenga un determinado contenido, porque el pronunciamiento judicial, en todo caso de fondo, dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter en un determinado sentido. En el bien entendido de que únicamente es apreciable una ilegalidad omisiva controlable en sede jurisdiccional cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley o la Directiva que el Reglamento trata de desarrollar y ejecutar o de transponer. (...) Por otra parte, es éste un problema sustantivo diferenciable del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad o de la omisión administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido o al precepto reglamentario que incurre en infracción omisiva, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (...) Por consiguiente, la doctrina de esta Sala es, sin duda, restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal. (...). En definitiva, como se ha dicho anteriormente, únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Aunque, en ocasiones, para la omisión reglamentaria relativa, el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley, pueda consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 y 7 de diciembre de 2002 ).». ( Sentencia de 28 de junio de 2004 recaída en el recurso contencioso administrativo nº 74/2002 ) .De esta doctrina jurisprudencial conviene resaltar las siguientes consideraciones, de interés a efectos de la resolución del presente litigio:1ª) Que la caracterización de la potestad reglamentaria como una potestad discrecional no impide el control judicial de las omisiones o inactividades reglamentarias cuando el silencio del Reglamento determina la implícita creación de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico o, al menos, cuando siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación legal establecida por la Ley;2ª) que no obstante, el artículo 71 de la Ley Jurisdiccional , al prohibir a los tribunales contencioso-administrativos "determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados" impide a estos Tribunales sustituir a la Administración en cuanto tiene de discrecional el ejercicio de esa potestad reglamentaria.3ª) que puede resultar viable una pretensión de condena a la Administración a que elabore y promulgue una disposición reglamentaria, e incluso a que ésta tenga un determinado contenido, en la medida que se constate y declare la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar la norma reglamentaria en ese determinado sentido.»".
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Por ello, en el caso concreto enjuiciado, la sentencia objeto de comentario considera, en su FJ 3º que "El recurso debe ser estimado por las siguientes razones:
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1ª) como queda de manifiesto en las posiciones mantenidas por la Administración General del Estado en la contestación a la demanda, no se discute en este caso la concurrencia de los presupuestos que fija el artículo 29.1 de la Ley jurisdiccional para estar ante un supuesto de inactividad, cuales son (1) la existencia de la obligación incondicionada impuesta por una Ley; (2) la existencia de una prestación concreta en favor de personas determinadas; y, (3) la legitimación de los recurrentes. Tampoco alega nada sobre la existencia de una obligación sujeta a plazo. Al contrario, únicamente solicita la desestimación de las pretensiones ejercitadas por considerar que concurre una causa, también legal, que excepciona el cumplimiento.
Estas mismas conclusiones pueden extraerse de los informes existentes en el expediente administrativo, emitidos ante el requerimiento que ex artículo 29.1 dirigieron los hoy recurrentes a la Administración. Efectivamente, el 2 de noviembre de 2015 la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Economía y Competitividad solicita informes sobre ello tanto a la Secretaría de Estado, Investigación, Desarrollo e Innovación (lo emite la Subdirección General de Coordinación y Organismos Públicos de 10 de diciembre de 2015 -documento 5 del expediente, folios 21 a 31-), como al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (lo emite la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos el 16 de noviembre de 2015 -documento 4 del expediente, folios 16 a 20-).
2ª) estamos ante un claro supuesto de inactividad formal normativa pues la Administración incumple un claro e incondicionado deber legal de dictar normas o disposiciones de carácter general -inactividad reglamentaria-, es decir, la administración ha incumplido de un deber jurídico que viene representado por una actuación de la Administración -por omisión- al margen de las previsiones legales y contribuyendo a que éstas queden sin efecto y, por ello, ante una actuación susceptible de control por los Tribunales a tenor de los artículos 106.1 de la Constitución Española y 8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial . Como hemos visto la Administración no ha ejecutado la previsión de desarrollo reglamentario para la efectividad de la carrera profesional y régimen retributivo de los recurrentes, que debió entrar en vigor el 1 de enero de 2014, ello estando el Gobierno plenamente sometido a la ley y al derecho ex artículo 103.1 de la Constitución y, además, siendo el Gobierno el titular de la potestad reglamentaria a tenor del artículo 97 de la Constitución Española , en relación con el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno .
La posibilidad de aplicar la inactividad prestacional del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional a supuestos de inactividad formal ha sido admitida ya por esta Sala en varias sentencias, como las de 20 de junio y 22 de diciembre de 2005 , 1 de febrero de 2006 y, particularmente, en la dictada el día 3 de septiembre de 2008 (recurso de casación 5550/2006), donde se condenó a la Administración a proceder a la recuperación de oficio de una vía pecuaria.
Y consideramos que la obligación incumplida está sujeta a plazo por cuanto que, aunque la disposición final la décima de la Ley 14/2011 no lo fije expresamente, el nuevo régimen jurídico que debería desarrollarse debería ser efectivo el día 1 de enero de 2014 según la disposición transitoria quinta . Además, añadimos que el incumplimiento del plazo no puede ser salvado acudiendo a la autonomía de voluntad administrativa para determinar el momento oportuno en que dictar el reglamento antes de la expiración del plazo puesto que esa decisión sería posible antes de la expiración del plazo pero no una vez vencido. El plazo es así imperativo, aunque no puede considerarse esencial a los efectos de provocar un vicio invalidante de un reglamento tardío.
Alternativamente, si del tenor literal de la citada disposición final décima, aisladamente considerada, se extrajera la inexistencia de plazo para el cumplimiento de la obligación de desarrollo reglamentario, la conclusión sería la misma puesto que la mayor discrecionalidad administrativa sobre la oportunidad para ejercitar la potestad reglamentaria que le venía impuesta quedaría sujeta a la posibilidad de control por las vías tradicionalmente admitidas de reducción de la discrecionalidad administrativa y, en este caso, a través de los principios generales del derecho como técnica de control de la inactividad, particularmente el principio de igualdad. Como veremos en el siguiente punto 3º la inactividad reglamentaria ha provocado y provoca situaciones de desigualdad en relación con los beneficios previstas en la norma legal que debió ser desarrollada, situaciones que, en definitiva, imponen apreciar el incumplimiento formal a que venimos aludiendo y calificarlo de supuesto claro de inactividad reglamentaria.
3ª) además de apreciar que la omisión reglamentaria integra un supuesto de incumplimiento de una obligación expresamente prevista en la ley por parte de quien tiene la potestad para llevarlo a cabo, estaríamos también ante el otro supuesto de control que ha sido admitido reiteradamente en las sentencias ya mencionadas, es decir, ante el supuesto de que la omisión reglamentaria supone o representa la creación implícita de una situación jurídica contraria al ordenamiento jurídico. Efectivamente, tal y como resalta la parte actora en su demanda, con cita de los informes existentes en el expediente administrativo, la omisión reglamentaria ha generado una situación de desigualdad entre los funcionarios de las nuevas Escalas pues, desde que debió entrar en vigor el nuevo sistema de carrera y retributivo -1 de enero de 2014- y por esa inactividad administrativa, solo una parte de los funcionarios que eran objeto de una igual regulación legal han alcanzado el objetivo o finalidad de la norma legal. Ello es así porque, aunque lo sea por ser herederos de su situación profesional anterior, lo cierto es que desde la citada fecha solo el personal investigador procedente de las Escalas suprimidas del Consejo Superior de Investigaciones Científicas obtienen un trato diferenciado frente al resto sin que exista ya una justificación objetiva y razonable derivado de su régimen legal anterior. Si a partir de aquella fecha la igualdad jurídica debió existir, el mantenimiento injustificado de un régimen diferente para algunos (los procedentes de las Escalas suprimidas del Consejo Superior de Investigaciones Científicas) ha dejado de estar justificado por la normativa desigual de origen pues la Ley, precisamente, daba amparo a esa desigualdad hasta el desarrollo reglamentario incumplido.
4ª) el incumplimiento de la obligación legal de desarrollo reglamentario, con la concurrencia de los requisitos citados, permite afirmar que la Administración ha incurrido en inactividad reglamentaria puesto que, además, no concurren circunstancias que hayan hecho imposible el incumplimiento total de aquella. Desde luego no se dictado una norma de igual rango que deje sin efecto la obligación de desarrollo reglamentario, que amplíe el plazo de ejecución o que lo suspenda, considerando que tampoco las previsiones de las leyes de presupuestos pueden llegar a justificar el incumplimiento apreciado, como se pretende en la contestación a la demanda al hilo de los informes obrantes en el expediente administrativo, pues la prohibición de incremento de gasto por retribuciones de personal va dirigida a evitar actuaciones o iniciativas de incrementos retributivos por parte de las Administraciones. Frente a ello debe prevalecer el cumplimiento de la obligación legal de desarrollo de la carrera profesional y régimen retributivo que sigue vigente y que ha sido desconocida por la Administración sin que fuese suspendida, modificada o suprimida.
Como apoyo para esta decisión se parte de lo dicho por el Tribunal Constitucional en sentencia 248/2007, de 13 de diciembre de 2007 (Recurso 1850/2003 ) en orden al contenido y efectos de las Leyes de Presupuestos: « En efecto, «superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de presupuestos generales» (como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio , FJ 2, y luego se reiteró, por ejemplo, en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo, FJ 5 ; 68/1987, de 21 de mayo, FJ 4 ; 76/1992, de 14 de mayo, FJ 4 ; 274/2000, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 3/2003, de 16 de enero , FJ 4 ), debemos afirmar una vez más que estamos ante una ley que tiene un doble contenido: un contenido esencial, mínimo y necesario, constituido tanto por la previsión de ingresos y habilitación de gastos para un ejercicio económico, como por las normas de naturaleza financiera que desarrollan y aclaran los estados cifrados, y, un contenido eventual o disponible, que se concreta en aquellas otras disposiciones que, aun no constituyendo una previsión de ingresos o habilitación de gastos, sí guardan una relación directa con los ingresos o gastos del Estado, responden a los criterios de política económica del Gobierno o, en fin, se dirigen a una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto (por todas, STC 109/2001, de 26 de abril , FJ 5 ).
Sólo, entonces, salvarán su legitimidad constitucional aquellas disposiciones que se integren en el contenido eventual de la Ley de presupuestos con las que guarde la necesaria conexión económica -relación directa con los ingresos o gastos del Estado o vehículo director de la política económica del Gobierno- o presupuestaria -para una mayor inteligencia o mejor ejecución del presupuesto- ( SSTC 274/2000, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 109/2001, de 26 de abril , FJ 5 ), y ello sin perjuicio de que «determinadas regulaciones llevadas a cabo en la Ley de Presupuestos encuentren su sede normativa natural y técnicamente más correcta en las disposiciones generales que disciplinan los regímenes jurídicos a los que se refieren» ( SSTC 32/2000, de 3 de febrero, FJ 6 ; y 109/2001, de 26 de abril , FJ 6 ). Y ... .
De otro lado, una vez admitido que la Ley de presupuestos generales del Estado puede abordar una modificación directa y expresa de cualquier otra norma legal, insistimos, en tanto en cuanto dicha modificación respete los condicionamientos que para su incorporación al contenido eventual del instrumento presupuestario ha exigido este Tribunal, cabe añadir, a renglón seguido, que lo que no puede hacer la Ley de presupuestos es, sin modificar previamente la norma legal que regula el régimen sustantivo de una determinada parcela del ordenamiento jurídico, desconocerlo, procediendo a efectuar una aplicación distinta a la prevista en la norma cuya aplicación pretende. La Ley de presupuestos, como previsión de ingresos y autorización de gastos para un ejercicio dado, debe respetar, en tanto no las modifique expresamente, las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico a cuya ejecución responde, so pena de poder provocar, con su desconocimiento, situaciones de inseguridad jurídica contrarias al art. 9.3 CE .».
Con todo ello, consideramos que una Ley de Presupuestos no puede, sin una modificación que lo ampare, servir de apoyo a la Administración para desconocer el régimen jurídico establecido en la Ley 14/2011, de 1 de junio, y no cumplir con la expresa obligación de desarrollo normativo que la viene impuesta para la efectividad de los derechos que dicha Ley otorga a los colectivos profesionales a que afecta. Y resaltamos que las Leyes de Presupuestos alegadas como causa legal que impide el cumplimiento de la obligación de desarrollo normativo producen sus efectos en fecha posterior a la fecha en que dejó de ser aplicable el régimen jurídico anterior (31 de diciembre de 2013), y la correspondiente a los presupuestos para el año 2014 (22/2013, de 23 de diciembre) entró en vigor el mismo día en que debió comenzar a aplicarse el nuevo régimen jurídico de la Ley 14/2011 y que debió de ser desarrollado con anterioridad en cumplimiento de la obligación omitida.
5ª) en último término, incluso si llegásemos a admitir que las previsiones presupuestarias de limitación de gasto obstaculizasen el pleno desarrollo reglamentario -efectos puramente económicos-, la conclusión de incumplimiento debe mantenerse pues no puede dejar de tomarse en consideración el desarrollo reglamentario condicionado a que alude el apartado IV del informe emitido el día 10 de diciembre de 2013 por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación -documento 5 del expediente) que es del siguiente tenor: " La Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, en la última reunión mantenida con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (que contó con la asistencia del Director del Gabinete de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y del Director General de Costes de Personal y Pensiones Públicas), con fecha 7 de septiembre de 2015, con la finalidad de salvar las objeciones presentadas por este Departamento al proyecto de Real Decreto propuso la incorporación de una nueva disposición en el Real Decreto condicionando la percepción de los derechos económicos correspondientes a las retribuciones complementarias reconocidas en el Real Decreto (quinquenios, componente de excelencia científica y sexenios) a que la Ley de Presupuestos Generales del Estado permita el incremento de las retribuciones del personal al servicio de Sector Público.
Admitiendo esta propuesta se podría aplicar el nuevo sistema retributivo a todo el personal investigador funcionario incluido en el ámbito de aplicación subjetivo del Real Decreto; la condición en la percepción de los derechos económicos correspondientes a las retribuciones complementarias sólo sería de aplicación al personal investigador funcionario procedente de la suprimida Escala de Investigadores Titulares de Organismos Públicos de Investigación e integrado en las nuevas Escalas Científicas de Organismos Públicos de Investigación, y al personal investigador funcionario de nuevo ingreso; y permitiría a todo el personal investigador funcionario de las Escalas Científicas de Organismos Públicos de Investigación poder someter a evaluación el desempeño de la actividad realizada en los OPIs, así como su actividad investigadora, si bien, difiriendo el pago de las retribuciones correspondientes al personal investigador funcionario procedente de la suprimida Escala de Investigadores Titulares de Organismos Públicos de Investigación y a los de nuevo ingreso ".
 
Y así el Tribunal Supremo afirma que "La conclusión de lo hasta ahora argumentado es que procede anular la actuación administrativa impugnada y condenar a la Administración, en los términos solicitados, a que dé cumplimiento inmediato a la obligación de desarrollo reglamentario incumplida, fijando un plazo máximo de 6 meses".

En la misma línea se pronuncia la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2019 (RC 691/2017).

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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