martes, 13 de marzo de 2018

Concesiones de autopistas: no compensación por disminución del tráfico

           

El contenido de las relaciones jurídicas resultantes de los contratos administrativos tiene como elemento básico el llamado principio de riesgo y ventura: El contratista, frente a la legítima aspiración de obtener beneficios asume el riesgo de sufrir pérdidas como consecuencia de cálculos erróneos o de la aparición de circunstancias incidentales en la ejecución del contrato, en cuanto que éstas son las consecuencias del carácter aleatorio de este tipo de relaciones jurídicas.
Ahora bien, las modulaciones o privilegios de la contratación  administrativa, como dice DELGADO PIQUERAS [La terminación convencional del procedimiento administrativo, Ed. Aranzadi, págs. 119 y 120], “tienen su contrapartida en una serie de técnicas de reequilibrio financiero en favor del empresario contratista, como es la compensación por el ejercicio del ius variandi, así como otras que matizan el principio de riesgo y ventura propio de la contratación privada, como son la doctrina del riesgo imprevisible, la revisión de precios y la indemnización por casos de fuerza mayor”.

En la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 el principio de riesgo y ventura viene contemplado en el art. 197, sin perjuicio de los casos de fuerza mayor establecidos en el art. 239 para el contrato de obras. Se contempla también la revisión de precios (arts. 103 y ss.) y la compensación por modificación del contrato o ius variandi (p.ej. art. 242), considerando como supuesto de modificación la existencia de circunstancias imprevisibles (art. 205).
En particular, en la concesión de obras o servicios se contempla la posible distribución entre la Administración y el concesionario de los riesgos relevantes en función de las características del contrato, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista (arts. 250.1, 254, 258, 259, 265 y 285.1).
 
Con todo, hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del contrato suele atender a la norma vigente al tiempo de su adjudicación, así como a la existencia de normas especiales.

Pues bien, tras este preámbulo, podemos dar cuenta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017 (RC 446/2012), que niega que la Administración esté obligada a compensar a la concesionaria de autopistas por disminución de tráfico, supuesto que quizá podría encuadrarse en lo que la Ley vigente denomina "riesgo operacional" y que no es transferible a la Administración.
Así, en su FJ 6º nos dice que "Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente, extremo que no ha sido especialmente cuestionado por la Administración demandada, es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.
El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones generales que siguen.
La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código Civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP , de 16 de junio de 2000 y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP , de 14 de noviembre de 2011.
La segunda es que en la contratación administrativa al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( arts. 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011), concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.
La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "  extra muros " del normal "  alea " del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de  "ius variandi" ,  "factum principis" , y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del  "ius variandi" ; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de  "ius variandi" , fuerza mayor,  "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.
Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla”.

Por su parte, el FJ 7º apunta que “es de reiterar lo que ya declaró esta Sala en litigio similar al presente en la sentencia de 4 de febrero de 2014 (casación 486/2011 ) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración: "Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas, así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción. Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo". En otro orden de cosas, añade que “La concesión de una autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore, amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras de transporte”, por lo que tampoco este motivo daría lugar a indemnizar a la concesionaria. En tal sentido se pronuncia igualmente la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje. Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista. Y en el mismo sentido hemos de traer a colación lo declarado en la sentencia de esta Sala, Sección Séptima, de 12 de mayo de 2016, recurso 1085/2016. Concluye pues la sentencia que “En consecuencia, el riesgo de reducción del tráfico resulta plenamente reconducible al principio de riesgo y ventura del contratista, por lo que la pretensión ha de ser rechazada”.
 
 
 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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