miércoles, 15 de noviembre de 2017

Nueva Ley de Contratos del Sector Público



Ya tenemos una nueva Ley de Contratos del Sector Público, concretamente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicada el 9 de noviembre.

Como su propio nombre indica, en realidad, esta Ley viene forzada por la necesaria transposición de las Directivas que se mencionan. Se trata de nuevas Directivas comunitarias, como son la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y la más novedosa, ya que carece de precedente en la normativa comunitaria, como es la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Las nuevas directivas vienen a sustituir a la Directiva 2004/18/CE sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, aprobadas hace ahora una década, y que habían sido transpuestas al ordenamiento jurídico español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público –posteriormente derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre–, y la Ley 31/2007 de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, respectivamente.

Con las nuevas directivas se pretende incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Además, nos dice el preámbulo o exposición de motivos de la nueva LCSP que “Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio”, objetivos que han perseguido todas las leyes de contratación pública y que han conseguido en parte. No creamos que las leyes anteriores no perseguían esos mismos objetivos ni seamos tan incautos que vayamos a confiar en que la nueva Ley los cumpla de manera perfecta.

Según dicho preámbulo y siguiendo las nuevas Directivas, se permite incluir en los criterios de adjudicación aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. La inclusión de cláusulas sociales en la contratación fue complicada y muchas veces discutida (admitida como condiciones contractuales pero no tanto como condiciones de adjudicación). Por ejemplo, la Comisión Europea abrió un expediente a la Comunidad de Madrid por este motivo (al haberse aprobado un Decreto que determinaba la inclusión de cláusulas sociales en la adjudicación). Igualmente en materia social, se prevé que los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

También se dice que se simplifican trámites y con ello, se da un mejor acceso a las PYMES. La experiencia nos lo confirmará o no. En todo caso, las reformas introducidas no solo son las impuestas por las Directivas.

Entre otras modificaciones de interés destaca:

- La inclusión en el ámbito de aplicación de partidos políticos, organizaciones sindicales y empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas.
- La supresión de la autonomía de las instrucciones internas de contratación para las entidades distintas de la Administración, que deberán adaptarse a lo previsto legalmente.
- Una nueva regulación del contrato mixto.
- La nueva regulación del contrato de concesión, que incluye la concesión de servicios en sustitución del suprimido contrato de gestión de servicios públicos así como otros servicios que no tengan la condición de públicos, con una nueva definición del riesgo operacional que se transmite al concesionario, de modo que cuando el riesgo operacional lo asuma la Administración, estaremos ante un contrato de servicios.
- La supresión del contrato de colaboración público privada.
- Una nueva regulación del llamado «medio propio» de la Administración, encomiendas de gestión o aplicación práctica de la técnica denominada «in house», que pasa ahora a llamarse «encargos a medios propios».
- La pérdida del carácter suspensivo del recurso especial en el caso de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición
- Una nueva regulación de las prohibiciones de contratar, que aumenta los casos de prohibición, y una ampliación del juego de la declaración responsable.
- La introducción de consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.
- En los procedimientos de adjudicación, además de los procedimientos existentes hasta la actualidad, como el abierto (con un procedimiento simplificado), el negociado (excluyendo el negociado sin publicidad de la normativa anterior), el dialogo competitivo y el restringido, especialmente apto para la adjudicación de los contratos cuyo objeto tenga prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, se introduce un nuevo procedimiento denominado asociación para la innovación, cuando las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación; con una “decidida apuesta” por la contratación electrónica.
- Una nueva regulación de la mesa de contratación
- Una nueva regulación de la modificación del contrato.
- Se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Evidentemente, no se puede entrar ahora a desarrollar todas estas modificaciones. La ley que ahora se deroga fue generalmente criticada por excesivamente compleja y resultó, en gran medida, ineficaz para los fines perseguidos, respecto del marco legal a su vez anterior. Esperemos que no sea el caso de la nueva Ley. Hay que ponerse a estudiar (incluso los que hemos seguido la tramitación de esta nueva Ley), y más tarde la experiencia nos dirá si fue una buena ley o no. Al menos tenemos algo de tiempo para estar preparados, pues, de conformidad con la disposición final decimosexta, la nueva LCSP entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación (es decir, el 9 de marzo), si bien algunos preceptos se demorarán hasta diez meses después de su publicación y otros hasta que exista desarrollo reglamentario.

Puedes acceder al texto de la Ley aquí: http://www.boe.es/boe/dias/2017/11/09/pdfs/BOE-A-2017-12902.pdf

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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