martes, 28 de marzo de 2017

La prueba en casación y la desviación de poder


 
La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 (RC1148/2016) vuelve sobre estos aspectos (prueba en casación y desviación de poder), y aun cuando no sea realmente innovadora, es interesante como recapitulación sobre estas problemáticas:
 
CUARTO.- En el segundo motivo (también al amparo del artículo 88.1.c de la LRJCA) se considera infringido, igualmente, el artículo 24 de la CE por cuanto, según se expresa, se ha producido la vulneración del derecho del derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión; vulneración que deriva de la negativa expuesta en el Fundamento Tercero de la sentencia sobre la acreditación por parte del recurrente de la titularidad de los terrenos. En concreto se expone que la sentencia señala que no está acreditada la titularidad del terreno, en contra de las pruebas que constan en el expediente, en concreto la Escritura pública y la inscripción registral.
Tampoco este motivo puede prosperar. Con independencia de la incidencia que la titularidad de la finca de la que el recurrente dice ser titular en el expediente de Modificación puntual del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Centro Histórico de Vélez Málaga, lo cierto es que lo que pretende revisarse en este recurso es la negativa de la sentencia de instancia a entender probada la titularidad de los terrenos por parte del Ayuntamiento, o su carácter público, pese a no encontrarse inscrito el callejón en el Inventario municipal.
Debemos recordar nuestra doctrina sobre la valoración probatoria en el recurso de casación; doctrina que es clara y constante. Así ---limitándonos a las citas de la más recientes--- en nuestras recientes SSTS de 18 de mayo (RC 1763/2015) y 14 de junio de 2016 ( Sentencia 1400/2016, Recurso: 802/2015) hemos expuesto, una vez más, que "la jurisprudencia ha recordado una y otra vez ---como por ejemplo, entre otras muchas, en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012, recurso nº 6211/2008---, que la naturaleza de la casación tiene como finalidad corregir los errores en que haya podido incurrir el Tribunal a quo en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidirlo incumben en exclusiva a la Sala sentenciadora, que no puede ser suplantada o sustituida en tal actividad por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no constituye motivo de casación en este orden contencioso-administrativo. En concreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 20 de marzo de 2012), hemos recordado unos principios, más que conocidos en el ámbito casacional y aplicados en multitud de sentencias:
"a) Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007, según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".
b) Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello.
c) Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".
Pues bien, estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, su posibilidad de su revisión únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar las razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.
Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo)".
Pues bien, de conformidad de la anterior doctrina, el motivo también debe de ser rechazado, ya que no es cierto que el Tribunal de instancia actuara al alcanzar las conclusiones probatorias que se señalan en la sentencia con arbitrariedad alguna o realizando una interpretación de los medios probatorios ilógica y absurda. La Sala, en síntesis, señala:
a) Que el recurrente no ha acreditado ser titular de los terrenos que integran el callejón, pese a que haya procedido a su ocupación, adecuación y cierre; siendo obvio que a él le correspondía tal acreditación en el expediente del Plan Especial que se tramitaba.
b) Que la Sala menciona tres elementos probatorios que acreditan la titularidad pública de los terrenos concernidos: el plano de 1952, las Normas Subsidiarias de 1983, las conclusiones periciales, a lo que podía haber añadido la testifical aportada.
A mayor abundamiento debemos recordar que en nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC), de donde resulta que no existen reglas preestablecidas y que los tribunales pueden hacerlo libremente, sin sentirse vinculados por el contenido o el sentido del dictamen, sin olvidar tampoco que la libre valoración pueda ser arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o la común experiencia. El juzgador no está obligado, pues, a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Por tanto, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez, que debe ser apreciada según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado. No obstante, a la hora de valorar los dictámenes periciales debe prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, la clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito, las operaciones realizadas y medios técnicos empleados, y en particular, el detalle, la exactitud, la conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las declaraciones, sin que parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusión de solo alguno de estos datos. De esta forma han de reputarse infringidas las reglas de la sana crítica, cuando en la valoración de la prueba pericial se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen, cuando el juzgador se aparta del propio contexto o expresividad del contenido pericial, si la valoración del informe pericial es ilógica, cuando se procede con arbitrariedad, cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes porque el razonamiento conduzca al absurdo, o porque la valoración se haya producido por el tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, también cuando las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa, etc. Es por ello que se admite por la jurisprudencia la denuncia casacional si existe un error ostensible y notorio, falta de lógica, conclusiones absurdas, criterio desorbitado o irracional y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia. Nada de ello ocurre en un supuesto como el de autos, en el que la Sala considera que la documental aportada aparece, además, contrastada por el perito.
QUINTO.- El tercer motivo (único al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA), en relación con el 88.3, que posibilita la integración de los hechos. En concreto se imputa la concurrencia de desviación de poder en la Modificación Puntual del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Centro Histórico de Vélez-Málaga (aunque se cita el Plan General) por cuanto el diseño de una calle no se realiza si el mismo no satisface el interés común y es de titularidad pública, más no si no sirve para unir dos puntos y sólo beneficia a un vecino trazándose por su propiedad privada. Con la modificación aprobado, en realidad, lo que se pretende es que dicho vecino pueda abrir huecos hacia lo que es el patio de su casa, sin que exista un interés general, por lo que concurren los requisitos --- jurisprudencialmente previstos--- para la existencia de desviación de poder.
Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".
Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que no se ha acreditado suficientemente que la actuación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga haya estado investida, al tratar de recuperar los terrenos mediante la Modificación del Plan Especial de autos, de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado más arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por la norma. Esto es, en el supuesto de autos se ha producido, por parte del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, el ejercicio de una potestad administrativa (la potestad de planeamiento) con la finalidad de alcanzar un fin previsto en el ámbito de la misma distinto (cuál es la recuperación de los terrenos cuestionados y su consideración urbanística como vial público) sin generar, como pretende la parte recurrente una conducta de desviación de poder.
Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C- 156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

 
Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

No hay comentarios:

Publicar un comentario