miércoles, 27 de julio de 2016

La legitimación activa en la impugnación de los concursos



En los concursos de la Administración, sean de personal, para la provisión de obras o servicios a la propia Administración o para el otorgamiento de licencias o concesiones, suele considerarse que, de no impugnar las bases de la convocatoria o pliego de condiciones, se entiende que se han consentido, por lo que juega la excepción de acto consentido del artículo 28 LJCA, a cuyo tenor “no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción  de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma”, si bien es cierto que esta excepción no es aplicable en supuestos de nulidad de pleno Derecho, de acuerdo con la Jurisprudencia (STS 4-12-1983 y 25-6-1991). Recuérdese, por otra parte, que, por no tener carácter normativo el pliego, no cabe el recurso indirecto que sería siempre posible contra los actos de aplicación de una norma reglamentaria (art. 26 LJCA, lo que recoge la STS de 7 de julio de 2016 que luego citaremos).

A ambas cuestiones hace referencia, por ejemplo, la Sentencia de 4 de noviembre de 1997  según la cual las cláusulas aceptadas por el contratista no pueden ser impugnadas con éxito, salvo en supuestos de nulidad absoluta; y, como quiera que el pliego de condiciones no tiene naturaleza normativa, a pesar de constituir “la ley del contrato”, no es de aplicación el régimen de impugnación de las disposiciones reglamentarias.

De este modo, si el licitador no ha impugnado las condiciones del pliego o convocatoria no puede luego impugnar la adjudicación del concurso en la que no resulta favorecido por supuesta invalidez del pliego o convocatoria (STS 18-6-1999 y 19-3-2001), cuestión ésta que el Tribunal Supremo ha considerado como de legitimación pero que creemos se anuda más bien a la excepción de acto consentido, por razón de actos propios, como también ha manifestado (STS 9-2-2001 y 19-3-2001).

Distinto es el caso de la resolución del expediente de contratación, en cuyo caso la legitimación se extiende a todos los que puedan sentirse afectados por dicha resolución, con lo que habría que estar a las reglas generales de la Ley Jurisdiccional (STS 5-7-1990), pudiendo impugnar, p.ej. el Colegio de Arquitectos (STS 20-12-1988) o los vecinos (STS 10-5-1988).

Por otro lado, se niega la legitimación para impugnar la adjudicación del concurso a quien no se presentó al mismo (Cfr., entre otras muchas, STS 7-3-2001).

Esta tesis es recogida por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016 (RC 3702/2014, ponente Excmo. Sr. D. Eduardo CALVO ROJAS), según la cual “no habiendo participado ninguna de las recurrentes en la convocatoria… entendemos que acierta la sentencia recurrida al invocar la Jurisprudencia que sostiene que quien no ha participado en la convocatoria carece de legitimación para impugnar su resultado. Cabe citar en este sentido, además de las que se mencionan en la sentencia de instancia, las sentencias de esta Sala de 14 de julio de 2011 (casación 3163/2008), 22 de febrero de 2012 (casación 5946/2009), 18 de febrero de 2015 (casación 1440/2013) y 17 de mayo de 2016 (casación 1574/2015)”.

Recordemos lo que decía la Sentencia de instancia, por la brillantez de su exposición:

“Conviene recordar que la legitimación para formalizar recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción, disposición normativa que establece en su apartado 1.a que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso- administrativo: "  a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”.
La legitimación en el orden contencioso-administrativo viene determinada por la invocación de la titularidad de un derecho o interés legítimo, el cual supone una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso se alega que produce un beneficio o la eliminación de un perjuicio para el recurrente.
El interés legítimo implica una relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado) y comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( STS de 1 de octubre de 1990 ); presupone que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación; y en todo caso ha de ser cierto y concreto, sin que baste su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , 17 de marzo y 30 de junio de 1995 , 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas; y SSTC 60/1982 , 62/1983 , 257/1988 , 97/1991 , 195/199, 143/1994 y ATC 327/1997 ). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta (STC 52/2007). O lo que es lo mismo, cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, 173/2004, 73/2006 y 52/2007, que cita a las anteriores). La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2005 (Rec. 2037/2002) refiere que "(...) la condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula, condición que exige el art. 102.1 de dicha Ley para instar la declaración de nulidad y que se identifica por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado (SS.6-6-2001, 25-2-2002 y 1-4-2002, es decir y como señala la sentencia de 19 de mayo de 2000 respecto de la legitimación al interpretar dicho concepto de interés legítimo, aquellas personas respecto a las cuales la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento ( SSTS de 4 de febrero de 1991 , de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996 , 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999 , entre otras muchas...).
El Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado, según se refiere en las sentencias de 7 de abril de 2005 (RC 5572/2002) con cita de las sentencias de 29 de octubre de 1986, 18 de junio de 1997 y de 22 de noviembre de 2001 (RC 2134/1999), "que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la llamada legitimación "  ad processum " y la legitimación "  ad causam”. Consiste la primera en la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, lo que "es lo mismo que capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos".
Pero distinta de la anterior es la legitimación "  ad causam " que, de forma más concreta, se refiere a la aptitud para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende de la pretensión procesal que ejercite el actor o, como dice la sentencia antes citada, consiste en la legitimación propiamente dicha e "implica una relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual es esa persona la que según la Ley debe actuar como actor o demandado en ese pleito".
El presupuesto de la legitimación ha de analizarse caso por caso, y respecto de los procedimientos selectivos o en concurrencia, es frecuente, como recuerda la Sentencia de 9 de marzo de 2006 (Rec. 1913/2001) negar legitimación a quienes están fuera de la relación o no participan como aspirantes en los mismos -en este sentido Sentencias de 4 de junio de 2001 , 15 de marzo o 20 de julio de 2005 -, porque para quienes se encuentran fuera de esta relación no existe en principio un perjuicio o beneficio de la anulación del acto administrativo.
A la luz de dicha doctrina hemos de concluir que en este caso la demandante carece de legitimación para impugnar los actos de adjudicación de licencias a una entidad distinta de la ahora recurrente, por las razones que pasamos a exponer.
En primer lugar porque no ha presentado las correspondientes solicitudes de licencias generales en el marco del procedimiento para la obtención de las mismas a que se refiere el art. 10.1 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo , de regulación del Juego, y el art. 15 del RD 1614/2011, de 14 de noviembre por el que se desarrolla la Ley 13/2011 de 27 de mayo de regulación del Juego, en lo relativo a licencias, autorizaciones y registros del juego, y por tanto, no ha tomado parte en la correspondiente convocatoria para la adjudicación de las licencias en la que resultó adjudicaría una entidad distinta de la ahora recurrente, por lo que una eventual declaración de nulidad de aquellas no le produciría ningún beneficio en su esfera jurídica ni evitaría ningún perjuicio actual. A estos efectos podemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial que sostiene que es posible combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes participaron en la convocatoria. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo salvo en supuestos excepcionales y ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). La pretensión de anulación de los actos de otorgamiento de licencias, supone la afectación de una situación jurídica individualizada, que afecta tanto a los adjudicatarios como a los aspirantes, pero frente a la cual la entidad apelante no ostenta derecho o interés legítimo alguno.
Por lo demás, ha de advertirse que no basta para fundamentar la existencia de interés legítimo la mera invocación de que la actora es una empresa cuyo objeto social son las actividades de juegos de azar y apuestas y que tiene autorizaciones administrativas para desarrollar dichas actividades en España y, que participan en el mercado del juego y que la concesión de las licencias impugnadas afecta y perjudica a sus intereses económicos en cuanto competidora en el mercado del juego, puesto que podría hacer suyos, de no mediar las licencias recurridas, alguna parte de las disposiciones dinerarias que realicen los jugadores podría derivarse a ella, porque se trata de alegaciones de carácter genérico en las que se refieren perjuicios abstractos, hipotéticos, potenciales y futuros, que carecen de certeza. Es más, la parte recurrente ni siquiera ha especificado y enumerado que licencias tienen concedidas y para que concretas actividades de juego y si alguna de ellas, en su caso, se vería afectada y de qué precisa forma por las licencias ahora recurridas. Por otra parte, resulta incongruente que invoque esos hipotéticos perjuicios económicos que desparecerían con la anulación de las licencias cuando en otros apartados de la demanda denuncia que el grupo al que pertenece la sociedad licenciataria ya venía interviniendo en el mercado español del juego desde hace varios años de forma encubierta e ilegal antes de la entrada en vigor de la LRJ y que ha obtenido grandes beneficios económicos, pues de ser así, la concesión de las licencias, en nada cambiaría la situación preexistente desde el punto de vista del perjuicio económico causado por la derivación de ingresos a aquella sociedad. De nuevo se pone de manifiesto que el interés de la recurrente es el de la mera legalidad y salvaguarda de los intereses generales.
En segundo lugar, y aunque ya lo hemos apuntado, es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la "acción pública" a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda- se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público, pero no en el ámbito regulado por las normas que en este procedimiento nos ocupan”.

Con todo, la doctrina del Tribunal Supremo no es tan contundente siempre como cabría pensar a la luz de esta exposición. Así, la Sentencia de 5 de abril de 2001, con cita de las precedentes de 24 de septiembre de 1992 y 22 de junio de 1999, admite la legitimación para impugnar la adjudicación de quien no fue licitador, tras “valorar la posibilidad de un beneficio en el actor si su tesis impugnatoria era estimada, en su plenitud, en los amplios términos en que había sido planteada” (Cfr. STS 22-2-1999 en igual sentido), por lo que se debe evitar la aplicación automática de la tesis de negar legitimación al no licitador para impugnar el concurso y, con escrupuloso respeto al artículo 24 de la Constitución, es menester averiguar si en el caso concreto se goza o no de interés legítimo, habida cuenta lo pedido por aquél (STS 22-4-1996).

Finalmente, no cabe negar la legitimación admitida por la Administración en vía administrativa (STS 1-6-1986; 24-7-1995; y 20-3-2001), pero sí puede negarse cuando sea posible deslindar entre cuestiones que se plantearon debidamente ante la Administración y esta aceptó y otras distintas que quedan como único objeto del proceso, aun planteadas al mismo tiempo (STS 13-11-1998), o cuando la falta de legitimación es opuesta no por la Administración sino por un codemandado, como apunta la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo 7 de julio de 2016.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

1 comentario:

  1. Llama la atención que la jurisprudencia que aquí se trae no haya tenido en cuenta que el Tribunal Constitucional ya zanjó el asunto en sentido contrario: se pueden impugnar las bases del concurso por ostentar en las condiciones establecidas interés legítimo para ello, en virtud de una adecuada interpretación del art. 24.1 C.E. en relación con el 19 LJCA. Por todas, STC 119/2008, f.j. 8.
    Javier Barnes, Catedrático de Derecho Administrativo

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