martes, 21 de junio de 2016

No hay imposibilidad de continuar el servicio si antes se pidió el restablecimiento del equilibrio de la concesión



La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 (RC 827/2014) niega la resolución de la concesión por imposibilidad de continuar el servicio al haberse pedido previamente el restablecimiento del equilibrio de la concesión:

SÉPTIMO.- La recurrente sostiene que procede la resolución del contrato prevista en el art. 167.d) del TRLCAP , a consecuencia de la decisión de la Administración de no llevar a cabo el corredor Madrid- Toledo-Ciudad Real-Córdoba, ya que la explotación del servicio deviene imposible por lo cual concurre la causa de resolución prevista en el art. 167.d) del TRLCAP de 2000. Entiende la recurrida que la parte actora solicitó y obtuvo judicialmente el restablecimiento económico-financiero de la concesión en virtud de sentencia de ese Alto Tribunal de 16 de mayo de 2011 dictada en el recurso núm. 566/2008 , seguida de varios Autos en fase de ejecución, y que solicitar el restablecimiento económico-financiero de la concesión supone optar por una alternativa contraria a la resolución del contrato por lo cual la demandante va contra sus propios actos y contra los demás principios conexos señalados anteriormente al pedir ahora la resolución del contrato a pesar de haberle sido concedido el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión. Y por otra parte sostiene que no existe imposibilidad de continuar con la explicación, como lo prueba la mencionada STS de 16 de mayo de 2011 de la cual resulta la posibilidad de continuar explotando el servicio si bien, a consecuencia de no haberse construido la autopista hasta Córdoba, se hacía necesario el restablecimiento económico y financiero de la concesión. Recordemos lo que señaló el FD 6° de esa sentencia:«Distinta es la conclusión a la que se llega respecto de la falta de construcción de la autopista Toledo- Ciudad Real-Córdoba. La previsión de la misma no se ha discutido. Tampoco que en la documentación presentada por la Administración se contemplara la AP-41 como el primer tramo del nuevo corredor a Andalucía ni que las previsiones de la oferta presentada por AMT contaban con el tráfico de dicho corredor. La única cuestión a resolver a este respecto es la de si su inclusión en el Plan Estratégico de Infraestructuras para el Transporte2000-2007 y las actuaciones sucesivas del Ministerio de Fomento anteriores a la convocatoria del concurso para la adjudicación de la concesión de la AP-41 relatadas en la segunda demanda conducen aexcluir qué la falta de construcción de la autopista a Córdoba desde Toledo sea un hecho extraordinario e imprevisible del que no debe responder el concesionario o, si, por el contrario, se trata de un acontecimiento incluido en el riesgo y ventura al que debe hacer frente AMT, como sostiene el Abogado del Estado. Entiende la Sala que la entrada en servicio de la nueva autopista tenía un peso fundamental en el planteamiento de la AP-41, pese a no hacerse referencia a ella en las cláusulas del contrato entre AMT y la Administración. Tal silencio era lógico, tal como sostiene la segunda demanda, desde el momento en que las partes habían asumido que aquella fue concebida como la primera parte del nuevo acceso a y desde Andalucía. Por tanto, siendo éste un presupuesto esencial en la concepción de la AP-41, no requiere mucho esfuerzo concluir que su ausencia ha de afectar decisivamente al equilibrio económico y financiero de la concesión ya que no podrá contar con el volumen de tráfico que aportaría la posibilidad de desplazarse por Toledo y Ciudad Real a Córdoba y a la N-IV o hacerlo en sentido inverso sin tener que desviarse por Despeñaperros. La complejidad del procedimiento establecido en la Ley 25/1988 EDL1988/12663 para la construcción de las autopistas a la que se refiere el Abogado del Estado no es óbice a lo que acabamos de decir ya que no desvirtúa el hecho de que el propio Ministerio de Fomento previó y puso en marcha las actuaciones precisas para llevar a la práctica la nueva autopista, incluyendo el sometimiento del proyecto a la declaración de impacto ambiental. Esta fue, como se ha dicho, negativa, sin embargo, en nada afecta tal circunstancia a que se tratara de una infraestructura cuya realización no podía no ser previsible en 2003 que es cuando se convoca el concurso de la AP-41. Y, si el Abogado del Estado nos dice ahora que, a pesar de la declaración de impacto ambiental negativa, no debe descartarse su construcción dentro del período de vida de la concesión, mucho menos debía descartarlo AMT en el momento de la presentación de su oferta que,como se ha reiterado, contemplada el tráfico que aportaría la autopista no construida. Entendemos, pues, que el proyecto del que hablamos era, en el momento de presentación de las ofertas para la adjudicación de la AP-41 algo más que un evento hipotético y futuro, que es la condición que le atribuye la segunda contestación a la demanda, y que su ausencia altera el equilibrio económico y financiero de la concesión por lo que procede su restablecimiento». En consecuencia, esta Sala entiende con la Administración demandada que no existe una imposibilidad de continuación del servicio, como lo prueban los propios actos de la recurrente, al solicitar el reequilibrio económico producido, sin perjuicio de que la recurrente pueda estar disconforme con la solución dada al reequilibrio económico garantizado por la Administración.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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