jueves, 18 de febrero de 2016

Memoria del Tribunal de Contratación de la Comunidad de Madrid


En la MEMORIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 2015 podemos destacar las siguientes resoluciones:


1.- RECURSO ESPECIAL

Resolución 39/2015 de 4 de marzo: se inadmite un recurso contra la exclusión de la recurrente por falta de legitimación activa, al haber solicitado la devolución de toda la documentación presentada (imposibilidad de retroacción).

Resolución 51/2015 de 6 de abril, admite el recurso extemporáneo al haberse tramitado por procedimiento negociado por razones de exclusividad y versar sobre la nulidad del mismo (art. 37 TRLCSP), y admite así mismo una aclaración solicitada por la Administración recurrida con arreglo a los arts. 3 y 4 LAP (RD 814/2015 de 11 de septiembre, aún no estaba en vigor).

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, contempla dos posibles recursos contra los actos de exclusión de licitadores acordados por las Mesas de Contratación (con carácter subsidiario, no acumulativo):
Contra el acto de trámite (a partir del día siguiente en el que el interesado conoce la exclusión).
Contra el acto de adjudicación (en el plazo de 15 días hábiles desde la notificación).
 Por tanto, si la Mesa de contratación notifica debidamente al licitador su exclusión, el plazo cuenta desde ese conocimiento (salvo que carezca de los requisitos precisos para su eficacia a los efectos de interposición del recurso, en cuyo caso deberá impugnarse con el acto de adjudicación). Si, por el contrario, no se le notifica la exclusión, puede impugnarla recurriendo el acto de adjudicación. Resolución 61/2013 de 24 de abril, Circular 3/2010 de la Abogacía del Estado.

Resolución 124/2015 de 7 de septiembre, sobre la interrupción del plazo de interposición del recurso especial en los casos de acceso al expediente administrativo:
Trámite no previsto en el TRLCSP, pero si en Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.- En los supuestos de solicitud de acceso al expediente una vez interpuesto el recurso, el Tribunal viene reconociendo el derecho de acceso, ampliando el plazo de presentación del recurso de forma expresa para garantizar la interposición dentro del plazo sin indefensión (puede accederse al fondo de la cuestión)- En los supuestos de solicitud de acceso antes de la interposición, procede la interrupción del plazo de interposición del recurso desde la fecha de la solicitud hasta la puesta a disposición del expediente (se reanuda), siempre que el recurso se base en lo examinado en el expediente al tratarse de cuestiones no reflejadas en la resolución notificada.

Resolución 206/2015 de 4 de diciembre: se ha producido fraude procesal al dirigirse el recurso formalmente contra la exclusión del contrato de servicios sin contener argumento alguno contra el acto formalmente recurrido (sino únicamente contra los pliegos).
  
2.-  REQUISITOS PARA CONTRATAR

Resolución 182/2015 de 11 de noviembre: es exigible a una empresa que no radica en el territorio nacional que aporte para acreditar su capacidad de contratar una autorización expedida por un organismo radicado en territorio nacional (Consejo de Seguridad Nuclear). La exigencia de un requisito de habilitación, interpretado a la luz de la Directiva de servicios, es adecuada, puesto que el principio de libre prestación de servicios de los Estados Miembros de la UE, no permite considerar sin más el ejercicio de la actividad de que se trate, exento de requisitos o condicionantes previos, que en todo casos no deben consistir en medidas restrictivas de aquél principio o de efecto equivalente.

Resolución 187/2015 de 18 de noviembre: una cláusula de adscripción de medios obligando a disponer de un local a una distancia determinada del municipio no está justificada en un contrato de servicios de asistencia jurídica. Se indica que el parámetro de legalidad de la medida es la justificación de su necesidad en relación con el objeto del contrato (STJUE de 22 de octubre de 2015).

3.- CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

Resolución 74/2015 de 21 de mayo, sobre los contratos administrativos especiales:
Advierte que la previa calificación de un contrato como administrativo especial no excluye la posibilidad de que el Tribunal compruebe si la misma coincide con lo dispuesto en el TRLCSP (a los efectos de competencia).- La utilización de estos contratos se ha visto minimizada con la LCSP, en la que se definen de forma negativa (se establecen como contraposición al resto de contratos típicos)- Así, debe considerarse que hay contrato de servicios cuando existe una relación jurídica de carácter oneroso en la que intervenga una administración pública y que tenga por objeto alguna de las actividades enumeradas en el Anexo II de la LCSP y, por el contrario, si no se dan esos requisitos, se puede estar en presencia de un contrato administrativo especial.

Resolución 185/2015 de 18 de noviembre: analiza un contrato de transporte sanitario terrestre calificado como gestión de servicio público en su modalidad de concierto.
La ausencia de transferencia de riesgo debería calificar el contrato como de servicios (según doctrina del Tribunal), pero la Directiva 2014/18//CE distingue los contratos de sectores prioritarios (Anexo II A) de otros (Anexo II B).- La regulación como contrato de servicios de la categoría 25 o como gestión de servicios no tiene consecuencias en cuanto a la publicidad o plazo de presentación de proposiciones, pues al no tratarse de las categorías (1 a 16) sujetas a regulación armonizada no se aplica la Directiva 2004/18/CE. Aunque tiene consecuencias en relación a los actos preparatorios del expediente de contratación, la exigencia de solvencia o clasificación, duración, regulación de las prórrogas, régimen jurídico de su preparación, efectos y extinción.- Por tanto, la tipificación del contrato como gestión de servicios públicos en la modalidad de concierto por el PCAP se ajusta al TRLCSP (marco normativo aplicable).

4.- LICITACIÓN Y ADJUDICACIÓN

Resolución 13/2015 de 21 de enero: no puede dictarse la retroacción del procedimiento de licitación con apertura de un nuevo plazo para la presentación de ofertas por falta de publicación del anuncio en el BOCM cuando la publicación no es obligatoria.

Resolución 51/2015 de 6 de abril, sobre el procedimiento negociado por razones de exclusividad, considera que no concurre el presupuesto para adjudicar el contrato al amparo de este supuesto (art. 170 TRLCSP).

Resolución 56/2015 de 15 de abril: examina los criterios para considerar una oferta incursa en presunción de temeridad en los supuestos de empresas vinculada:
-En caso de valoración mediante el único criterio del precio: artículo 85 del RGLCSP- En caso de valoración de pluralidad de criterios: parámetros del PCAP.- El artículo 86.1 del RGLCSP señala que “los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”. Tiene carácter potestativo y no obligacional. Su finalidad “es evitar que empresas en las que exista un grado de dependencia por pertenecer al mismo grupo puedan manipular sus ofertas con el fin de alterar el límite cuantitativo a partir del cual se entiende que una proposición es anormalmente baja, y con ello la independencia del sujeto contratante”.

Resolución 87/2015 de 12 de junio, es de interés por varias cuestiones:
 - Contempla los requisitos para la admisión de variantes o mejoras: 1) Autorizadas expresamente por el órgano de contratación. 2) Guarden relación con el objeto del contrato. 3)  Previstas expresamente en el pliego y los anuncios. 4) Detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación.
- La experiencia no puede ser un requisito en el criterio de adjudicación (Resoluciones 20/2011 y 37/2012), sin perjuicio de tener encuentra la experiencia del personal adscrito a la ejecución de ciertos contratos de especial complejidad técnica.
- Conflicto de intereses: La abstención debe producirse respecto de toda intervención en el procedimiento, al no distinguir entre las actuaciones que directamente afecten a los interesados con los que haya conflictos de intereses respecto del resto de interesados en los casos de concurrencia competitiva. Por tanto, la abstención debería haberse producido en el momento de examinar la documentación de la empresa con la que se produce el conflicto. (Cfr. Resolución 219/2014 de 10 de diciembre, y art. 319 TRLCSP).

Resolución 91/2015 de 17 de junio: el órgano de contratación no puede separarse del sistema de sorteo previsto para adjudicar el contrato de suministro, con criterio único precio, al haberse producido un empate, aduciendo la mayor calidad del producto, al no tratarse de ninguno de los criterios de adjudicación previstos en el pliego.

Resolución 201/2015 de 2 de diciembre: concurrencia del requisito de no introducir modificaciones esenciales en la licitación para adjudicar el contrato mediante procedimiento negociado sin publicidad en el caso de haber quedado desierta una primera licitación:
Modificación sustancial y no sustancial: conceptos jurídicos indeterminados que deben determinarse de forma estricta en el caso concreto (STJUE de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03)- Condiciones esenciales: objeto, precio, plazo, condiciones de solvencia y particularidades esenciales en la ejecución, entre otras. Su modificación está prohibida (art. 107.3.e) del TRLCSP). Informes 43/2008 de 28 de julio y 5/2010 de 23 de julio de la Junta Consultiva de Contratación del Estado- Las reglas del procedimiento negociado son diferentes del abierto, obedecen a distinta naturaleza (mayor flexibilidad del negociado), lo cual exige la redacción de un nuevo pliego adecuado a ese procedimiento diferenciando los criterios de valoración de los aspectos en los que es posible la negociación. 

5.- EFECTOS: EJECUCIÓN Y NULIDAD

Resolución 51/2015 de 6 de abril, posibles efectos de la nulidad del contrato (art. 35 TRLCSP y considerando 13 y 14 de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento y del Consejo de 11 de diciembre):
Efecto principal: restitución reciproca de las prestaciones.- Efecto subsidiario o supletorio (no es posible el efecto principal): devolución del valor de las cosas recibidas.- Efecto eventual: indemnización por daños y perjuicios.

Resolución 83/2015 de 12 de junio: se ocupa de la deslocalización de los trabajos objeto del contrato:
 Deslocalización: “consiste en el traslado de una actividad productiva a otros países de menor nivel de desarrollo, para beneficiarse de los menores costes fiscales y de la mano de obra en ellos y supone la sustitución del empleo nacional por extranjero que amenaza el tejido productivo y el trabajo en los países más avanzados donde se producen pérdidas de capital y empleo que entra en competición con el de las economías menos desarrolladas” (Cfr. Informe 1/2010, de 17 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón y el artículo “Contratación Pública y PYMES: hacia una nueva cultura” del profesor Gimeno Feliú, publicado en el Observatorio de Contratación Pública el 24 de septiembre de 2012).
- Utilizar técnicas de gestión de personal que, mediante la deslocalización, puedan suponer una diferente aplicación de la normativa laboral y, por tanto, de unos diferentes costes sociales, es una práctica restrictiva de la competencia en igualdad de condiciones, pues supone prevalerse de una ventaja competitiva adquirida mediante técnicas que pudieran calificarse como fraude de ley si se realizan exclusivamente con fines concurrenciales.
Resolución 164/2015 de 14 de octubre: analiza el establecimiento de condición resolutoria en el PCAP que se adecua al artículo 223 TRLCSP.





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