martes, 5 de enero de 2016

Resarcimiento y lucro cesante en los servicios sin contrato

En ocasiones, las obras o servicios de la Administración se prestan sin contrato o con un contrato nulo. Aunque los principios legales de selección de los contratistas de la Administración se oponen a que tal situación se produzca, si efectivamente se produce, por causa no imputable al contratista, éste ha de ser resarcido, por las obras o servicios prestados e incluso el beneficio industrial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (RC 475/2014) trae a colación la doctrina del enriquecimiento sin causa, aplicado ya por la Jurisprudencia a casos semejantes.

Así, en su FJ 8º nos dice:

La Sentencia de 28 de abril de 2008, recurso para unificación de doctrina 299/2005, recuerda la jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa.

Así en la Sentencia de 21 de marzo de 1991 se afirma que "el enriquecimiento sin causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y empobrecimiento- al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes de la causa que los corrige y repara".
   
Y recordábamos en nuestras Sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación 11195/2004 , 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005, recurso de casación 1129/2002 , la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 1991 , siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de 1986 , significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para completar el proyecto.
   
O en términos de la Sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.
 
Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la administración afectada ( Sentencias 20 de diciembre de 1983 , 2 de abril de 1986 , 11 de mayo de 1995 , 8 de abril de 1998 ) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo ( Sentencias de 12 de febrero de 1979 , 12 de marzo de 1991 , 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (Sentencia de 22 de noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe por la contratista siguiendo órdenes de la administración (Sentencia de 13 de julio de 1984 ) así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes contratantes.
   
Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (Sentencia de 11 de julio de 2003, recurso de casación 9003/1997).
   
Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado este Tribunal. (Sentencia 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990).

Además, la Sentencia citada reconoce un 6% de beneficio industrial para el servicio prestado sin contrato, en sus FJ 10º y 11º:

DÉCIMO.- Por último corresponde enjuiciar el tercer motivo esgrimido por la administración autonómica andaluza.
En la Sentencia de 10 de julio de 2007, recurso de casación 5179/2005 se sostuvo que no es ajeno a nuestro ordenamiento que proceda la indemnización por lucro cesante como consecuencia de la imposibilidad de llevar a cabo, por ejemplo, un contrato de suministro al que se hubiera tenido derecho. Tampoco es extraño que tal pronunciamiento se realice en sentencia ante la imposible ejecución de la misma por haber sido cumplimentado el concurso (Sentencia 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001).
Se dijo en la precitada Sentencia de 10 de julio de 2007 , FJ Quinto que el marco legal allí vigente, RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, fija en su art. 151.4 un porcentaje del 6% de beneficio industrial ya presente en la precedente legislación sobre contratos públicos para los supuestos de desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas por plazo superior a ocho meses, mientras determina una indemnización del 3% en el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por tiempo superior a seis meses. Porcentajes que se repiten en el art. 193 relativo a la resolución del contrato de suministro. Mientras respecto a los efectos de la resolución de los contratos de consultoría y asistencia y de los de servicios, el art. 215 incrementa los porcentajes al 5%, en lo que se refiere a una suspensión superior a seis meses y eleva la cifra al 10% cuando se trate de desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la administración.
Se añadió en la citada Sentencia de 10 de julio de 2007 que el art. 152 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, Ley 13/1995, de 18 de mayo, tenía idéntico contenido en cuanto a los porcentajes a que tendría derecho el contratista caso de resolución del contrato de obras. Otro tanto respecto al art. 194 LCAP en cuanto a la resolución del contrato de suministro, mientras el art. 215 LCAP, era homogénea con la redacción del resto de los artículos y limitaba los porcentajes al 3 y 6% en concepto del beneficio dejado de obtener.
Finalmente se añadió que era significativo que ya el art. 53 de la Ley de Contratos del Estado, aprobada por Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, LCE, recogía el derecho del contratista al beneficio industrial de las obras dejadas de realizar cuando la administración decidiese la suspensión de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas. Y el art. 162 del Reglamento de desarrollo, Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado, RGCE reputaba beneficio industrial "la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6% al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso". Precepto este último prácticamente reproducido en el art. 171 del Reglamento de la LCAP, Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. No había una previsión específica respecto de los contratos de consultoría y asistencia por cuanto la Ley operaba bajo un sistema que no contemplaba la externalización de dichas actividades.
Se insistió en que no ofrece duda que la jurisprudencia (Sentencia  de 15 de noviembre de 2004, recurso de casación 6812/2001 con cita de otras anteriores) ha venido aceptando el citado tanto por cien bajo el concepto de beneficio industrial del contratista.
Por ello en la Sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso de casación 4580/2006 se recordó que en las Sentencias de 26 de abril de 1994, recurso de apelación 546/1991 y 2 de febrero de 1995, recurso de apelación 2616/1988 referidas a un contrato de gestión de servicios públicos y a un contrato de suministro, respectivamente coinciden literalmente en afirmar que la indemnización debe quedar reducida al 6%, a determinar en período de ejecución de sentencia, al no haberse alegado la existencia de daños, siguiendo así una jurisprudencia anterior de 22 de septiembre de 1988 y 9 de octubre de 1990.
UNDÉCIMO.- Cierto que la jurisprudencia anterior se refiere a resolución del contrato o no adjudicación del mismo cuando procedieren circunstancias aquí ausentes.
Sin embargo la Sala de instancia valora las peculiares circunstancias aquí acontecidas, prestación del servicio a ciencia y paciencia de la administración a lo largo de un dilatadísimo período de tiempo sin la acreditación oportuna documental para entender aplicable el criterio por analogía al no justificarse la prestación del servicio en su totalidad aunque no existe duda de que fue prestado.
Tal conclusión resulta plausible dadas las especificidades de la prestación del contrato en cuestión.
Tampoco prospera el tercer motivo de la Junta de Andalucía.



Francisco García Gómez de Mercado
Abogado

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