martes, 13 de mayo de 2014

No hay plazo para impugnar judicialmente el silencio negativo



El art. 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA) establece los plazos para interponer recurso contencioso-administrativo en los distintos supuestos. En caso de actos presuntos (por silencio administrativo, que regula con carácter general los arts. 42.44 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992, en lo sucesivo LAP) el plazo fijado por la ley jurisdiccional es de 6 meses desde que se completa el plazo para la existencia del silencio (art. 46.1 in fine LJCA).

En principio, presentar el escrito de interposición fuera de plazo implica la inadmisibilidad del recurso (art. 69 e) LJCA). A pesar de ello numerosas sentencias han considerado que el recurso contencioso-administrativo contra el silencio negativo puede presentarse aún agotado dicho plazo.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 1997 (Ar. 8202) la existencia de silencio administrativo no exime del deber de agotar la vía administrativa, de suerte que si el acto presunto no es definitivo en dicha vía, será preciso interponer el recurso administrativo que proceda antes de interponer el recurso contencioso-administrativo. En este mismo sentido, se pronunció ya la precedente Sentencia de 29 de septiembre de 1993 (Ar. 6675). Con todo, al no haberse indicado los recursos procedentes (lógicamente pues hay silencio), se aplicará, a fortiori, lo previsto para los supuestos de notificación defectuosa, es decir, que no comienza el plazo hasta que se formula el recurso procedente (art. 58.3 LAP).

Es más, para la Sentencia de 13 de febrero de 1991 (Ar. 952), "el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución impide [que] pueda invocarse la falta de agotamiento de la vía administrativa previa cuando la propia Administración no dio respuesta a la petición deducida por el particular ni indicó, por tanto, al interesado la orientación procesal necesaria...". Ahora bien, una cosa es que no se le pueda oponer al receptor del silencio administrativo que transcurrió ya el plazo para recurrir en vía administrativa y, por ende, la acción contencioso-administrativa se dirige contra un acto firme, pues el administrado tendría menor garantía ante una Administración silente que ante una que resolviese pero notificase defectuosamente, y otra, bien distinta, es eximir del agotamiento de dicha vía administrativa (con lo que procedería que se “subsanase” interponiendo el correspondiente recurso). Eso sí, en caso de doble silencio (en vía de petición y de recurso), el silencio será, entonces, positivo (art. 43.2, segundo párrafo, LAP).

En esta línea, la más reciente Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (Ar. 528)  declara que no procede la "inadmisión del recurso en base a que la Administración demandada había incumplido la obligación de resolver expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, junto con la de indicar los recursos procedentes contra la resolución correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58.2 de la propia ley, por lo que no puede pretender que se exija al recurrente el agotamiento de una vía administrativa que ni siquiera se molestó en indicar que resultaba procedente, pese al deber que al respecto le incumbía".

Asimismo, la Sentencia de 17 de junio de 2002 (Ar. 7600) expone que “no deja de ser sorprendente que una Administración pública que ha incumplido el deber que la Ley le impone de resolver expresamente, con lo que obstaculiza ya, con esa omisión, el acceso del administrado a las vías revisoras ulteriores, entre ellas y en último término, la vía judicial, invoque el no agotamiento de la vía administrativa como causa impeditiva. Porque cualquier posible duda al respecto no podrá nunca hacerse recaer en el administrado, ya que al no dársele respuesta expresa a su solicitud, tampoco tuvo oportunidad de que la Administración le indicara los recursos procedentes como era también su deber”.

Más lejos va la Sentencia de 20 de marzo de 2001 (Ar. 2882), en la que, partiendo de la tutela judicial efectiva y el principio antiformalista, “evidente resulta que inadmitir ahora un recurso contencioso-administrativo por ausencia de un recurso de alzada impropio que, además, sería subsanable y que, al menos, sería de dudosa exigencia... máxime cuando, como aquí sucede, en cualquier caso, tal omisión del recurso administrativo pudo subsanarse por la Sala de instancia, de considerarlo imprescindible... y cuando, como también aquí ocurre, no sería ahora de necesaria subsanación al ser evidente que la Administración ya ha sostenido su oposición a las pretensiones iniciales de la recurrente, lo que determina la innecesariedad de que, a través de un nuevo recurso administrativo, se pronunciara de igual modo”. Bien es cierto es que el siguiente fundamento jurídico añade lo relativo al incumplimiento del deber de resolver y de ilustrar de los recursos procedentes, pero es un argumento a mayor abundamiento, que no aparece como imprescindible para el fallo, cuyo primer razonamiento reside en la futilidad de subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa y, en suma, en la irrelevancia de este requisito.

En el mismo o similar sentido podemos también citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, 21 de marzo de 2006, 30 de mayo de 2007, 31 de marzo de 2009, y 17 de abril de 2013.

Pues bien, el Tribunal Constitucional había estimado recursos de amparo en casos semejantes (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 63/1995, de 3 de abril; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; 14/2006, de 16 de enero; 39/2006, de 13 de febrero; 175/2006, de 5 de junio; 186/2006, de 19 de junio; 27/2007, de 12 de febrero; 32/2007, de 12 de febrero; 40/2007, de 26 de febrero; 64/2007, de 27 de marzo; 239/2007, de 10 de diciembre; 3/2008, de 21 de enero; 72/2008, de 23 de junio; 106/2008, de 15 de septiembre; 117/2008, de 13 de octubre; 175/2008, de 22 de diciembre; 59/2009, de 9 de marzo; 149/2009, de 17 de junio; 207/2009, de 25 de noviembre; o 37/2012, de 19 de marzo, FJ 10); pero no ha sido hasta la reciente Sentencia52/2014, de 10 de abril, cuando se ha resuelto sobre la constitucionalidad del precepto en cuestión (art. 46 in fine LJCA). Y se hace con una interpretación un tanto discutible: según la redacción vigente de la LAP (art. 43), tras la modificación operada por Ley 4/1999, el silencio negativo no da lugar a un verdadero acto y por tanto el precepto no es aplicable. Solo lo sería, por tanto, al silencio positivo, donde habría un verdadero acto presunto, no en el silencio negativo donde solo se presenta una ficción. Aun siendo cierta, nos parece muy artificiosa e innecesaria esta distinción. Cierto es que el Tribunal Supremo, que no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, ha tenido que recurrir a argumentos interpretativos más o menos sólidos, pero el Tribunal Constitucional podría haber resuelto de forma clara, tal y como pone de manifiesto, con bastante acierto, el voto particular a la sentencia.

Francisco García Gómez de Mercado
Abogado


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